SAP Barcelona 133/2017, 27 de Abril de 2017
| Ponente | CARLES VILA I CRUELLS |
| ECLI | ES:APB:2017:7757 |
| Número de Recurso | 774/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 133/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 19ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMONOVENA
ROLLO Nº 774/2015- A
Procedimiento ordinario Nº 794/2014
Juzgado Primera Instancia 3 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7)
S E N T E N C I A Nº 133/2017
Ilmos./a. Srs./a. Magistrados/a.
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MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO
Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY
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CARLES VILA i CRUELLS
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 794/2014, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-7), a instancia de BAYMA IMPORTS, S.L. contra BANC DE SABADELL, S.A. ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte BANC DE SABADELL, S.A. y BAYMA IMPORTS, S.L. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 14/05/2015, por la Sra. Magistrada del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: " Que estimant íntegrament la demanda presentada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Montserrat MONTAL GIBERT en nom i representació de l'entitat "BAYMAR IMPORTS, S.L." contra la mercantil"BANC SABADELL, S.L." representada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Marta PRADERA RIVERO, he de DECLARAR i DECLARO la nul.litat del contracte de permuta financera subscrita entre les parts litigants en data 24 d'Abril de 2008, en base a la sol.licitud de contractació del producte, de data 18 d'Abril de 2008 (Doc. Nº. 3 de la demanda), confirmada en data 24 d'Abril de 2008 (Doc. Nº. 2 de la demanda i Nº. 4 de la contestació a la demanda), i del "CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS", de data 21 d'Abril de 2008 (Doc. Nº. 5 de la contestació a la demanda) i he de CONDEMNAR i CONDEMNO a l'entitat "BANC SABADELL, S.L." al pagament a la mercantil "BAYMAR IMPORTS, S.L." de les sumes abonades per part d'aquesta en el seu favor, en virtut del contracte de permuta financera anul.lat, un cop deduïts els import percebuts per l'actora, per aquest concepte.
Import que meritarà l'interès legal del diner, des del dia 18 d'Abril de 2018 fins el dictat de la present resolució i l'interès legal del diner incrementat en dos punts des del dictat de la present resolució fins a la totalitat del seu pagament
I tot això, amb expressa imposició de les costes processals causades en aquest procediment a la part actora. ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte BANC DE SABADELL, S.A. y BAYMA IMPORTS, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 6 de abril de 2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLES VILA i CRUELLS.
En la demanda presentada, solicitaba la actora que se declarase la nulidad de un contrato de permuta financiera de tipo de interés, fechado el 18 de abril de, por vicio del consentimiento (error), con los consiguientes efectos restitutorios entre las partes.
La sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda. La demandada BANCO DE SABADELL, S.A. interpone recurso de apelación. La parte demandante y apelada se opone a la estimación de recurso.
La nulidad que se pretende lo es de un contrato de permuta de tipos de interés. Las permutas financieras o swaps son contratos atípicos, principales, consensuales, onerosos y conmutativos, aunque con grandes dosis de aleatoriedad. Aunque pueden suscribirse sin ninguna finalidad de cobertura económica, suelen tener esa finalidad, y si se dice que es un contrato principal es porque no modifica el contrato al que el swap sirve de cobertura, existiendo entre ambos una simple vinculación económica. Es consensual y oneroso porque ambas partes se obligan a cumplir las obligaciones que recíprocamente contraen, difiriéndose la ejecución de las obligaciones a un momento posterior, según lo pactado (mensual, trimestral o anual, por ejemplo). Es conmutativo porque las obligaciones que asumen ambas partes son equivalentes, aunque sea incierto el resultado económico que obtendrá cada una, de ahí su aleatoriedad. Lo que interesa destacar es que en el momento de la suscripción del contrato la posición de ambas partes es equivalente, por lo que ambas incurren en el mismo riesgo. Lógicamente en la ejecución del contrato se producen liquidaciones positivas o negativas para ambas partes, pero este desequilibrio posterior (que a la vista del desplome del Euribor favoreció a la entidad financiera), por si solo, no invalida el contrato. Tomando un ejemplo de la doctrina científica, sería tanto como decir que un contrato de seguro es desequilibrado porque se ha pagado la prima sin haberse materializado nunca el riesgo asegurado. No parece que sea necesario a estas alturas insistir en definir un contrato de este tipo. Puede que ahora esté más o menos claro para los operadores jurídicos qué es y cómo funciona financieramente un swap, pero aquí de lo que se trata es si lo sabían y comprendían los clientes cuando se contrataron. Lo que es indudable es que se trata de productos complejos, y para su comercialización debía observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MiFID (si es que se entiende directamente aplicable), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008). Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.
El alcance de los deberes de información de las entidades financieras viene regulado en el art. 79 bis LMV, desarrollados en el Decreto 217/2008, especialmente en sus arts. 60 y ss. Sobre el alcance de estos deberes de información y asesoramiento, es especialmente relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, que en sus fundamentos jurídicos séptimo a noveno dice lo siguiente:
" 7. Información sobre los instrumentos financieros.
El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión", que "deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias" (apartado 3).
El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe "proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional". Y aclara que esta descripción debe "incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas".
En su apartado 2, concreta que "en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:
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Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.
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La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.
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La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.
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Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento".
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Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.
La entidad financiera debe realizar al cliente un test de...
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