SAP Barcelona 215/2017, 15 de Mayo de 2017

PonenteAMELIA MATEO MARCO
ECLIES:APB:2017:5566
Número de Recurso828/2015
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución215/2017
Fecha de Resolución15 de Mayo de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 1ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 828/15

Procedente del procedimiento ordinario nº 543/14

Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 215

Barcelona, a quince de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia Mateo Marco y Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 828/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de abril de 2015 en el procedimiento nº 543/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona en el que son recurrentes Don Damaso, Doña Yolanda y Doña Enriqueta y apelada CATALUNYA BANC, S.A., y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Damaso, Dña. Enriqueta, Dña. Yolanda

, con respectivos NIF NUM000, NUM001 y NUM002, representados por la Procuradora Nuria Fraile Antolín y defendidos por el Letrado Ramon Mª Alsina Canal, contra CATALUNYA BANC, S.A., con CIF A-65587198, representada por el Procurador Ignacio López Chocarro y defendida por el Letrado Ignasi Fernández de Senespleda, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO

Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia Mateo Marco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Damaso, Doña Enriqueta y Doña Yolanda, formularon demanda frente a CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitaron la acción de nulidad absoluta de pleno derecho del contrato por falta de consentimiento

de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada; subsidiariamente, la acción de anulabilidad por vicio esencial en el consentimiento; y, subsidiariamente, la acción de resolución por incumplimiento contractual.

Alegaron los actores, en síntesis, en su demanda, que por consejo y asesoramiento de la entidad financiara demandada, a través de la oficina nº 65, constan como titulares de tres contratos de obligaciones de deuda subordinada. Los dos primeros de la sexta emisión, por importe nominal de 19.500 € y 15.000 €, respectivamente, ambos con fecha de vencimiento de 19 de mayo de 2015, y un tercero, de la octava emisión, por importe nominal de 21.000 €, cuyo plazo de vencimiento finalizaba en 18 de diciembre de 2018. El primero se suscribió el día 4 de abril de 2008; el segundo, el día 29 de septiembre del 2008; y, el tercero, el día 14 de noviembre de 2008. En los contratos aparece el producto como "prudente". En ninguno de ellos se menciona la posible pérdida o riesgo sobre el capital invertido, centrándose en la excelente rentabilidad del producto, existiendo una defectuosa información contractual sobre el producto promocionado. Ellos eran simples ahorradores en el ámbito familiar, no inversores, y constan como titulares a pesar de que no consta la firma de todos ellos, sin haber sido informados y asesorados de los riegos reales que implicaba el producto financiero ni de las características del mismo, incumpliendo la entidad bancaria los deberes de información y transparencia del producto en cuestión. Doña Enriqueta, la única firmante de los dos primeros contratos, y a quien únicamente se realizó el test de conveniencia, es y ha sido ama de casa, no teniendo conocimientos en el ámbito financiero, tal y como se refleja en el test. Además, la demandada ha efectuado graves y reiterados incumplimientos conforme a lo preceptuado en el CC y en la LMV. Por todo ello, ejercitan la acción de nulidad absoluta, subsidiariamente la de anulabilidad por vicio de consentimiento, engaño (dolo) o error en la cosa y/o la persona, y subsidiariamente, la de resolución contractual por incumplimiento. Como consecuencia del canje obligatorio por acciones, y la venta que llevaron a cabo para salvaguardar algo o parte del capital depositado, han sufrido una pérdida total de 12.444,68 €, con respecto al total invertido (55.000 €), que es la que debe restituírseles en cualquier caso, más los intereses legales y moratorios que correspondan, y los intereses que hubieran percibido se computen como indemnización de daños y perjuicios.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, en síntesis, en su contestación la caducidad de la acción de anulabilidad, y que los actores habían realizado actos contradictorios con el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento al vender las acciones recibidas en el canje obligatorio al FGD. Es decir, el actor ya no posee la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa. En cuando a la acción de nulidad del contrato por error, no concurren los requisitos necesarios porque en el momento de suscribir el contrato, se le entregó el folleto informativo de la emisión, donde aparecían los términos y condiciones principales de la emisión, el contrato de custodia de valores y en la orden de compra consta en letras mayúsculas la definición del perfil del producto, y demás información financiera, por lo que si hubo error, sería inexcusable y sólo debido a la escasa diligencia de la actora. Además, periódicamente se le enviaron los extractos de liquidación de intereses, que jamás fueron cuestionados. En cuanto a la acción por dolo, añadió que cuando se hizo constar como producto "prudente", se limitó a reflejar la realidad contrastada por las agencias de calificación en aquel momento. Tampoco se podría alegar falta total de consentimiento o causa que diera lugar a la nulidad radical porque las suscripciones procedían de una cuenta indistinta cuya titularidad tenían todos los actores, por lo que era suficiente la firma de uno solo de ellos para realizar la operación. De igual manera, tampoco procedería la acción de resolución contractual por no darse los requisitos necesarios para ello y haberse vendido los títulos que constituían su objeto. Por último, deben tenerse en cuenta los intereses percibidos a la hora de fijar las consecuencias de las acciones ejercitadas, y es incoherente pretender cobrar el interés legal del dinero desde la suscripción, pues es como si su inversión se hubiera revalorizado al mismo ritmo que el previsto para el interés legal del dinero.

La sentencia de primera instancia considera que la venta voluntaria de las acciones obtenidas en el canje obligatorio al FGD ha comportado la pérdida de la cosa que deberían devolver los actores como consecuencia del ejercicio de la acción de nulidad, lo que ha comportado la extinción de esta acción, por lo que la desestima, y, por la misma razón, desestima también la acción de resolución contractual, aplicando la doctrina de los actos propios, y, con ello, la demanda, y no impone las costas a los actores, por las dudas de derecho existentes al no ser pacífica la doctrina sobre los efectos de la venta de las acciones sobre las acciones.

Contra dicha sentencia se alzan los demandantes por lo que se refiere a la desestimación de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, (no así de las otras acciones ejercitadas en la demanda), y la no imposición de costas a la demandada, dando por reproducidas las alegaciones realizadas en la primera instancia.

La demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO

Inexistencia de confirmación de los contratos. Pervivencia de la acción de anulabilidad.

Planteados como han quedado expuestos anteriormente los términos del debate en la alzada, la primera cuestión que debe examinarse es si la venta por parte de los actores al FGD de las acciones obtenidas en el canje obligatorio supone confirmación de los contratos, o implica de cualquier modo la extinción de la acción de anulabilidad, que se reitera en al alzada. Eso es lo que sostiene la sentencia de primera instancia, por aplicación del art. 1.314 CC .

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), el canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD, prevista en la propia Resolución mencionada, fue la única solución que se ofreció a los actores para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: "La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo".

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que los demandantes tomaran conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptaron el canje...

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