SAP Las Palmas 221/2017, 10 de Abril de 2017
| Ponente | RICARDO MOYANO GARCIA |
| ECLI | ES:APGC:2017:321 |
| Número de Recurso | 11/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 221/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 3ª |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000011/2017
NIG: 3502642120150005081
Resolución:Sentencia 000221/2017
Proc. origen: Filiación Nº proc. origen: 0000788/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandado Asunción
Apelado Dionisio Estefania Lopez Suarez Agustina Mª Romero Hernandez
Apelante Federico Marta Santana Dominguez Bernardo Rodriguez Cabrera
Apelante Rita Sergio Pascual Garcia De Celis Borrel Carlos Javier Sanchez Ramirez
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de abril de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 6 de octubre de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Rita, D. Federico
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante y demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 6 de octubre de 2016, seguidos a instancia de D. /Dña. Rita representados por el Procurador D. /Dña. CARLOS JAVIER SANCHEZ RAMIREZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. SERGIO PASCUAL GARCIA DE CELIS BORREL, y D. Federico representado por el Procurador D. BERNARDO RODRÍGUEZ CABRERA y dirigido por el letrado Dª. MARTA SANTANA DOMINGUEZ contra D. /Dña. Dionisio representados por el Procurador D. /Dña. AGUSTINA Mª ROMERO HERNANDEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ESTEFANIA LOPEZ SUAREZ y contra
D. Asunción incomparecido en esta alzada, siendo parte el Ministerio Fiscal.
El Fallo de la Sentencia apelada dice: Se desestima la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. DOÑA LOURDES OJEDA SOSA, en nombre y representación de DOÑA Rita contra DON Dionisio
, Federico, Asunción .?
Dicha sentencia fue rectificada por Auto de fecha 19 de octubre de 2.016 en el siguiente sentido: Se rectifica la sentencia, de fecha 06/10/16, en el sentido de que donde se dice" Contra esta resolución cabe formular ante este Juzgado recurso de apelación, que se preparará en el plazo de cinco días desd ela notiicación de esta resolución, conforme disponen los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civi. "debe decir" Contra esta resolución cabe formular ante este Juzgado recurso de apelación, que se interpondrá en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, conforme disponen los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .".
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 3 de abril de 2.017.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alza la parte actora contra la desestimación de la reclamación de filiación paterna no matrimonial -e impugnación de la declarada previamente- por falta de legitimación activa de la demandante. El recurso se interpone de forma confusa mezclando argumentos de forma y de fondo. Respecto a los primeros, se impugna la sentencia por haber declarado una falta de legitimación activa no alegada por el demandado, el padre del menor Maximiliano contra el que se codirige la demanda, así como no haberse tenido en cuenta la petición de nombramiento de defensor judicial peticionada en otrosí de la demanda para el caso de oposición del demandado y por tanto de apreciación de incompatibilidad de intereses entre la madre del menor y el hijo cuya filiación paterna se reclama en su representación. Respecto a los motivos de fondo, se invoca errónea apreciación de la prueba y de la fijación de hechos, ya que la reclamación de filiación no altera la paz social familiar por cuanto la demandante y el padre del menor para el cual se reclama la filiación -don Federico -conviven desde hace varios años como pareja y con ellos lo hace el menor cuando cumple el derecho de visitas que tiene concedido la madre apelante.
Respondiendo al problema procesal de la declaración supuestamente incongruente de la falta de legitimación activa, baste recordar que la legitimación y su ausencia ha de ser apreciada inclusive de oficio por los Tribunales: "La reiterada doctrina de esta Sala es la de que la legitimación activa o ad causam puede ser apreciada de oficio por la misma, en tanto que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una resolución". ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1997, rec. 1498/1993 ; y de 30 de junio de 1999 ). Y ese criterio se confirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2005, rec. 1844/1999 : "La legitimación es una condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado".
Pero es que además la parte demandada invocó la falta de legitimación activa de la madre, conforme al art. 131 del C.c ., que era la verdadera acción ejercitada, por falta de posesión de estado de la filiación paterna de
D. Federico, para quien se reclama la filiación, dado que la posesión de estado precisamente la ostenta el demandado D. Dionisio, quien ha sido tenido como padre en el concepto público, en su triple sustantación de "nomen, fama et tractatus", pues consta legalmente como hijo de D. Dionisio, y convive con él por haberle sido otorgada la custodia incluso con la aquiescencia de la madre en el previo proceso de guarda y alimentos, donde se firmó convenio regulador. Realmente, la legitimación de la actora fue cuestionada pese a todo en la sentencia apelada por apreciar error en la acción ejercitada por la demandante, con lo que no puede reprocharse a la parte demandada que sus alegaciones se refieran a la acción ejercitada en demanda, art. 131 del C.c ., y no a la no ejercitada, art. 133 y 134 del C.C . En cualquier caso, como hemos dicho, la falta de legitimación ha de apreciarse de oficio, por lo que es indiferente que el demandado se opusiera o no a dicha legitimación.
En cuanto al otro argumento formal, que se aprecia incompatibilidad de intereses entre madre -como cotitular de la patria potestad- e hijo menor, para la acción de reclamación e impugnación de filiación en nombre de éste, la apelante no niega dicha contradicción, que cercena la posibilidad de iniciar acciones en nombre del menor, sino que sostiene que tendría que haber dado lugar al nombramiento de defensor judicial, solicitado en otrosí de la demanda. El motivo de recurso no puede ser estimado por dos razones. La primera, que si lo que el apelante plantea es que tendría que procederse a dicho nombramiento, tendría que haber solicitado la nulidad de actuaciones con retroacción de los autos, sin que pueda esa nulidad declararse de oficio, art. 227-2º de la
L.E.C . El apelante se limita sin embargo a solicitar que se estime su legitimación sin que se subsane la falta de nombramiento de defensor judicial, lo que es procesalmente inviable según sus propios argumentos, que este Tribunal comparte, por la evidente contraposición de intereses entre menor y representante legal, dado que...
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