SAP Vizcaya 120/2017, 3 de Mayo de 2017

PonenteMARIA MAGDALENA GARCIA LARRAGAN
ECLIES:APBI:2017:1025
Número de Recurso2/2017
ProcedimientoRecurso apelación procedimiento ordinario LEC 200
Número de Resolución120/2017
Fecha de Resolución 3 de Mayo de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Vizcaya, Sección 5ª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.2-16/001680

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0001680

A.p.ordinario L2 2/2017 - J

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 142/2016(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua : Irene

Procurador/a / Prokuradorea: GARIKOITZ ALDAMA LOPEZ

Abogado/a / Abokatua: RODRIGO FERNANDO VILLALTA FERNANDEZ

SENTENCIA Nº: 120/2017

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 3 de mayo de 2017.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio 142/16 sobre Procedimiento Ordinario seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo y del que son partes como demandante Dª Irene, representada por el Procurador D. Garikoitz Aldama López y dirigida por el Letrado D. Rodrigo Fernando Villalta Fernández, y como demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigido por el Letrado D.

Alvaro Alarcón Dávalos, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

ANTECEDENTES

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO

Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 11 de octubre de 2016, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: " Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Garikoitz Aldama López, en nombre y representación de Irene, asistida por el letrado Rodrigo F. Villalta Fernández, como demandante; contra la Entidad financiera Banco Popular Español, S.A., representada por el procurador de los Tribunales Germán Ors Simón y defendida por la letrada Laura Bonías Trebolle, declaro la nulidad del contrato de depósito de valores nº 0075/0981/90/5700100821 y la Orden de suscripción de valores de fecha 11 de mayo de 2012 de Oferta Pública de Adquisición mediante canje, de compra de bonos convertibles y contratos vinculados con la citada compra y en consecuencia acuerdo la restitución de las recíprocas prestaciones, condenando a Banco Popular Español, S.A., a devolver a la actora la cantidad total de 225.000 euros, más el interés legal devengado desde la contratación hasta fecha de dictado de la presente sentencia (11 de octubre de 2016 ), más los intereses correspondientes a la mora procesal ( artículo 576 LEC ), desde la fecha de la sentencia (11 de octubre de 2016 ), declarándose la titularidad por la demandada o entidad que esta designe sobre los bonos o acciones objeto de esta litis.

Condeno a Banco Popular Español, S.A., al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO

Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO

En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

La sentencia de primera instancia ha estimado la acción de nulidad deducida por la representación de la Sra. Irene por concurrencia de error como vicio del consentimiento en la contratación con la entidad bancaria demandada de bonos subordinados convertibles en acciones, declarando dicha nulidad con respecto al contrato de depósito y administración de valores de 5 de octubre de 2009 y orden de valores de 11 de mayo de 2012; siendo la primera de las cuestiones a solventar en esta alzada la de caducidad o no de dicha acción que sostiene como primer motivo de su recurso la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., enlazándola con la que afirma incorrecta determinación del contrato objeto de la solicitud de nulidad.

Aduce, en síntesis, que se ha dado una incorrecta determinación del contrato objeto de la solicitud de nulidad puesto que el contrato por el que la actora suscribió los bonos subordinados fue de fecha 5 de octubre de 2009, momento en que también se formalizó el contrato de depósito de valores que se ha declarado nulo en la sentencia recurrida siendo el 11 de mayo de 2012 cuando se procedió al canje de los bonos por otros similares por lo que afirma que la nulidad de la contratación, en su caso, se debe fijar en la orden de valores de 5 de octubre de 2009, siendo así que el conocimiento por la actora de la existencia de la circunstancia sobre la que versa el error en el consentimiento se ha de fijar de forma indubitada en el mes de marzo de 2010 cuando recibió la información fiscal del año 2009 en la que se informaba de una bajada en la cotización de los bonos, encontrándose así la acción caducada a la fecha de interposición de la demanda.

Añade a lo anterior y al hilo de ello que la declaración de nulidad únicamente de la orden del año 2012 supondría un enriquecimiento injusto para la actora en cuanto no habrá de restituir sino los rendimientos percibidos desde agosto de 2012.

SEGUNDO

Alegaciones las anteriores que no van aquí a ser estimadas.

Por un lado, porque como se deduce de la simple lectura del escrito de demanda, y así lo ha entendido además el juzgador a quo aun cuando no hay efectuado en sentencia observación expresa al respecto, la parte actora ha englobado en la contratación del depósito y administración de valores y a falta de otra documentación escrita que se hubiera entregado por la entidad bancaria al cliente, la suscripción en el mismo día y unidad de acto de Bonos Subordinados Necesariamente Canjeables en acciones ( BO. POPULAR CAPITAL CONV. V.

2013 ) por importe de 225.000 euros, siendo que no se ha suscitado sobre ello ninguna contienda entre las partes una vez hecha esta precisión en la contestación a la demanda acogida por demás en el Fundamento de Derecho Primero de la resolución impugnada; por lo que declarada la nulidad de aquel contrato de 5 de octubre de 2009 obviamente los efectos restitutorios que han de darse a la firmeza de tal declaración, en su caso, alcanzarán igualmente a las prestaciones recíprocas que traigan causa en aquella primera adquisición de bonos subordinados.

Y por otro porque no es dado apreciar caducidad de la acción de nulidad por mucho que nos retrotraigamos a la antedicha suscripción del mes de octubre de 2009, según de seguido pasamos a exponer.

TERCERO

La acción deducida en la demanda es acción de anulabilidad por concurrencia de error-vicio, que recae sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado lugar a la celebración del contrato, dependiendo esta ineficacia provocada de la impugnación en el plazo de cuatro años ( artículo 1301 del Código Civil ), con posibilidades de confirmación, expresa o tácita, en ese plazo respecto de los contratos que reúnan los requisitos de consentimiento, objeto y causa con el efecto de la extinción de la acción de nulidad ( artículos 1309, 1310 y 1311 del Código Civil ). Plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil que es plazo de caducidad y no de prescripción, de forma que el no ejercicio del derecho en dicho plazo determina que el derecho ya no pueda ser ejercitado, tratándose de un plazo preclusivo, perentorio y material, que no requiere su alegación sino que es automático, opera por sí mismo, obligando al juzgador a declararlo de oficio y, a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, no puede ser interrumpido ( SSTS de 11 de mayo de 1966, 26 de junio de 1974, 31 de octubre de1978, 7 de mayo de 1981, 28 de enero de 1983, 30 de marzo de 1983, 22 de mayo de 1990, 10.11.1994 ...). Y como tal plazo de caducidad hemos venido considerándolo entre otras en sentencias de fechas 2 de junio de 2004, 21 de abril de 2009, 31 de mayo de 2009 y 27 de septiembre de 2011, lo que ya quedó indicado en SSTS de 3 de marzo de 2006, 6 de septiembre de 2006, 24 de abril de 2009, 23 de septiembre de 2010 y muy reciente de 21 de febrero de 2014, y criterio también seguido en distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales y así y por citar a modo de ejemplo SS de AP de Madrid, sec 13ª de 21 de marzo de 2001, AP de Madrid Sec.20 de 5 de noviembre de 2012, AP de Málaga, sec 6ª de 6 de abril de 2005 y AP de Asturias, sec 5ª, de 28 de octubre de 2011, y que hemos vuelto a reiterar en nuestras sentencias de 24 de febrero de 2014 y 8 de junio de 2016 con remisión a SSTS de 5 y 6 de noviembre de 2013 .

Y es plazo que en los casos de error, según el precepto, comenzará a correr desde la consumación del contrato y respecto al cual se ha pronunciado la STS, Sala de lo Civil Pleno, de 10 de diciembre de 2014 interpretando el artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que, cual la aquí deducida, persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, la que, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que "¿ no puede interpretarse la " consumación del contrato " como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en que el artículo 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo...

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