SAP Barcelona 440/2017, 17 de Mayo de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ |
| ECLI | ES:APB:2017:4878 |
| Número de Recurso | 880/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 440/2017 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
SENTENCIA N. 440/17
Barcelona, diecisiete de mayo de dos mil diecisiete
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
Ana María García Esquius
Rollo n.: 880/2016
Modificación de medidas (unión matrimonial) n.: 517/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de DIRECCION000
Objeto del recurso: potestad parental: petición de guarda compartida
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Iván
Abogada: E. Manchón Gabas
Procurador: E. Huguet Fornaguera
Apelada: Cecilia
Abogado: M. Almazor Arias
Procurador: J. A. García Tapia
Y el Ministerio Fiscal
-
RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA
El día 21 de abril de 2015 el Sr. Iván presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se fije un sistema de guarda compartida (alargando los fines de semana alternos desde el miércoles) o, subsidiariamente por semanas alternas y supresión de pensión de alimentos, con ingreso de 317 euros al mes cada padre en cuenta común de septiembre a junio y pago por mitad de extraescolares y extraordinarios; subsidiariamente, si no se acuerda la guarda compartida, reducción de la pensión a 326,41 euros. Relata que, divorciados los litigantes por sentencia de 2009, los hijos, Lina y Rogelio
, nacidos en 2003 y 2007, quedaron con la madre, con visitas a su favor, a partir de los dos años del hijo pequeño, de fines de semana alternos de viernes a domingo, un día intersemanal con pernocta y mitad de
periodos vacacionales y pago por su parte de 600 euros al mes de alimentos (636, actualizados). En 2013 se dictó sentencia (tras un acuerdo de los progenitores) que amplió al doble el régimen de visitas, si bien sin acordar una guarda compartida (fines de semana alternos de jueves a lunes, intersemanales alternos de miércoles a viernes con pernoctas). Dice ser un padre comprometido y que las circunstancias han cambiado: los menores están más con él, ha visto reducidos sus ingresos como funcionario por los recortes, ya no pagan comedor escolar. Añade que los menores se han adaptado a la nueva situación y es más equitativa la guarda compartida y responde al interés de los menores. Relaciona gastos, detalla plan de parentalidad y afirma que la madre no comunica las visitas al médico de los niños.
La Sra. Cecilia contesta y alega que hubo acuerdo en 2013 y hay que respetarlo. No hay cambio de circunstancias (se alega lo mismo que en la demanda de 2013) y la relación entre progenitores es "patológica" (f.284).
La Sentencia recurrida, de fecha 9 de diciembre de 2015, considera que no se han puesto de manifiesto circunstancias sobrevenidas que acrediten un cambio de circunstancias, tampoco en cuanto a la petición subsidiaria, y por ello el juez desestima la demanda y declara que no ha lugar a modificar la sentencia de modificación de medidas de mutuo acuerdo de dictada el 26/3/2013 en el procedimiento nº 1753/2013 por el Juzgado de 1ª Instancia n. 4 de DIRECCION000 y no hace especial condena en costas.
-
CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN
El recurrente Sr. Iván argumenta que el criterio recogido en una conversación informal entre juez y fiscal no es correcto y que su situación de pareja es más estable que la de la madre. Denuncia error en la valoración de la prueba, reproduce los argumentos de la demanda y añade que ahora tiene un nuevo hijo de unos meses. Pone en valor el informe psicológico y dice cumplir las condiciones para una guarda compartida. Insiste en que sus ingresos han disminuido y reclama subsidiariamente la reducción a 314 euros al mes de la pensión de alimentos.
El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia y dice que no se puede traer a colación una conversación privada.
La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que el padre se vale de canguros y ella está cerca de los hijos. Insiste en sus argumentos de defensa.
-
TRÁMITES EN LA SALA
El asunto se ha registrado en la Sección el día 6 de octubre de 2016. Se ha señalado el día 16 de mayo de 2017 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
-
EL OBJETO DEL RECURSO
No puede ser objeto de análisis por parte de la Sala una conversación off the record mantenida finalizado el juicio entre la fiscal y la juez, en la que, según lo transcrito por el apelante, aparte de breves apreciaciones aproximativas de la juez (no su decisión final), lo que se recoge sustancialmente en una especie de informe complementario, de base más bien sociológica y marginal de la representante del Ministerio Fiscal (no se ha introducido en el proceso lo referido al cese de convivencia con la pareja de la madre y su efectos sobre la guarda).
Sólo la argumentación jurídica contenida en la sentencia definitiva puede ser objeto de revisión por esta Sala.
-
ESTADIO ACTUAL EN LA APLICACIÓN DE CRITERIOS SOBRE LA GUARDA COMPARTIDA
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha predicado repetidamente las bondades de la guarda compartida, desde una perspectiva abstracta (por todas, STSJ, Civil sección 1 del 22 de diciembre de 2016 (ROJ: STSJ CAT 8314/2016 - ECLI:ES:TSJCAT:2016:8314) y las que cita), y ha especificado algunos criterios concretos:
-
se proclama el "principio de alternancia de custodia de los hijos"; b) procede la guarda compartida aunque la madre se haya cuidado más de los hijos desde el nacimiento, si el padre "se ha responsabilizado e implicado en la evolución de los menores y existe también un fuerte vínculo paternofilial, aunque haya sido con posterioridad"; c) "no cabe rechazar la guarda compartida ante cualquier grado de conflictividad (excluyendo, en todo caso la violencia de género, el abuso o el abandono del menor"; d) ello incluye la conflictividad "favorecida con actuaciones entre las partes de falta de respeto mutuo, siempre y cuando esta conflictividad no haya trascendido en perjuicio del menor"; e) "la forma de distribución de las estancias en el caso de la
custodia compartida no ha de ser necesariamente idéntica"; d) no resulta compatible una custodia compartida del menor por parte sus progenitores, ambos con capacidades parentales suficientes y vinculación afectiva con el hijo, cuando aquellos residen en poblaciones diferentes y entre una y otra hay una distancia considerable;
-
dicha guarda compartida "no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes"; f) "cualesquiera que hubieren sido las causas de la separación o del divorcio, es necesario un cierto grado de entendimiento y consenso entre los progenitores para poder ejercer de modo adecuado la corresponsabilidad parental".
También ha declarado que: a) no se puede sostener "que bajo la nueva situación normativa inaugurada por el CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental" y el Tribunal se muestra "en contra de l'automatisme en la implantació d'un règim de guarda i custòdia compartida arran d'una petició de modificació de mesures per la vigència del llibre segon"; b) "el ejercicio cotidiano de la guarda parental... corresponde a ambos progenitores cuando tengan consigo a sus hijos y ello con independencia de quien sea el titular de la guarda y custodia"; c) el ejercicio de la guarda monoparental no puede "alcanzar a decisiones más trascendentes de la vida del menor como el lugar de residencia, colegios y educación, actividades extraescolares, salud, administración de los bienes, en su caso".
Las resoluciones más recientes de las Salas de esta Audiencia Provincial han avanzado también en la definición de su contenido y condiciones, a la espera de la confirmación o rechazo doctrinal del Tribunal Superior de Justicia.
Así, la Sección 12ª ha dicho que "[e]jercer una custodia compartida no equivale a repartirse por igual el tiempo de estancia de los hijos con uno u otro progenitor", sino que se mide en términos de dedicación a los hijos. Lo que debe procurarse es la convivencia con ambos como forma de desarrollar una vinculación afectiva que tenga en consideración al referente paterno y al referente materno y que, en definitiva, resulte efectiva para el más completo desarrollo emocional de los menores (SAP, Civil sección 12 del 20 de abril de 2016 (ROJ: SAP B 3328/2016 - ECLI:ES:APB:2016:3328).
"Lo importante es valorar si ese fortalecimiento de la relación de los hijos con ambos padres", para su evolución y maduración equilibrada, que lo es siempre que ambos progenitores acepten y reconozcan al otro en su papel también de padre o madre. Se debe impedir el hijo pueda ver a cualquiera de ellos como un visitante que permanece ajeno a su cotidianeidad y percibir al otro como el único que se ocupa de él. Son ambos los encargados de seguir sus tareas escolares, cuidar de su aseo y de su salud, de su alimentación y de compartir los momentos familiares cotidianos, en definitiva, coadyuvar a una evolución equilibrada en los afectos y las referencias que sirvan para evolucionar hasta ser adulto, formado y responsable. Los cambios de escenarios vitales no son de dificultosa asunción por los menores si ambos progenitores los viven y transmiten como beneficiosos para ellos (SAP, Civil sección 12 del 18 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP B 12986/2015
Conviene señalar que esa vinculación afectiva, que va a permitir un mejor desarrollo emocional de los hijos se construye por la calidad de la relación y no por la cantidad de tiempo de presencia (SAP, Civil sección 12 del 03 de mayo de 2016 (ROJ: SAP B 7369/2016 - ECLI:ES:APB:2016:7369).
La Sección 18ª ha dicho por su parte, que, si bien el tiempo de...
-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba