SAP Alicante 134/2017, 6 de Abril de 2017
| Ponente | SUSANA PILAR MARTINEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APA:2017:1382 |
| Número de Recurso | 616/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 134/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 5ª |
Audiencia Provincial Sección 5ª Rollo nº 616-A-2016
SENTENCIA NÚM. 134
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª Susana Martínez González
En la ciudad de Alicante, a seis de abril de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 453 / 15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados por la parte demandada: 1º) BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Dª Francisca Caballero Caballero y dirigida por el Letrado D. José Manuel Sánchez Marín; 2º) SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, representada por el Procurador D. Juan T. Navarrete Ruiz y dirigida por el Letrado Dª Marta Montes Jiménez. Y como apelada los demandantes Dª Edurne, Dª Enma,
D. Benigno, Dª Eufrasia y D. Borja, representados por el Procurador D. David Giner Polo y dirigida por la Letrada Dª Guadalupe Sánchez Baena.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el número 453 / 2015, se dictó Sentencia N.º 138 / 2016 con fecha 3-6-2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Dª Edurne, Dª Enma
, D. Benigno, Dª Eufrasia y D. Borja contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNITAT VALENCIANA debo condenar y condeno a las referidas demandadas a que abonen solidariamente a: 1º Dña. Edurne y Dª. Enma, la suma de 74.940,22 euros. 2º D. Benigno la suma de 74.940,22 euros. 3º Dña. Eufrasia y D. Borja la suma de 50.550 euros. Intereses conforme al fundamento de Derecho Sexto. En materia de costas se estará al fundamento de Derecho Séptimo".
Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada expresada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 616-A-2016, señalándose para votación y fallo el pasado día 4-4-2017, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Susana Martínez González.
Contra la sentencia recaída en primera instancia, que estimó la demanda frente a Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana (SGRCV) y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA), condenándoles a satisfacer a los demandantes, Dña Edurne, D. Enma, D. Benigno, Dña. Eufrasia y D. Borja, las cantidades anticipadas para la compra de viviendas en construcción, en virtud de la Ley 57/1968, interponen las demandadas recurso de apelación fundado en los siguientes extremos:
BBVA:
Incorrecta aplicación de los artículos 1 a 3 y 7 de la Ley 57/1968, por haberse ingresado los anticipos en cuenta especial distinta de BBVA.
Cantidades depositadas por un tercero, persona jurídica.
Falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido llamada a juicio la entidad en la que se depositaron alguna de las cantidades (CAM)
Improcedencia de la condena al pago de los intereses
Improcedencia de la condena en costas
SGRCV:
- No es aplicable la doctrina de la STS de 23 de septiembre de 2015, por no ser
doctrina jurisprudencial, puesto que no es firme, tratándose de hechos distintos.
Infracción de los arts 1, 2 y 3 de la Ley 57/1968 y de la Jurisprudencia del TS y de la AP de Alicante, puesto que la póliza suscrita no se emitió al amparo de la Ley 57/1968 y no se garantizaron únicamente las entregas a cuenta de compradores de vivienda
Infracción de los arts 1, 2 y 3 de la Ley 57/1968, de la jurisprudencia y del principio de seguridad jurídica y error en la valoración de la prueba, puesto que ninguna cantidad se ingresó en cuenta aperturada en la SGRCV
Inaplicacion de la STS de 23 de septiembre de 2015 del TS porque los hechos enjuiciados en dicha resolución difieren en que los apelados nunca supieron nada de la SGRCV.
Infracción de los artículos 1.100 y 1.108 Cc : Improcedencia de condenar a la SGRCV al pago de los intereses, por ausencia de reclamación por los apelados durante más de 9 años.
Infracción del art. 394 in fine de la LEC, por existencia de serias dudas de hecho y de derecho, que impiden la condena en costas.
La parte demandante se opone a la estimación de los recursos interpuestos, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.
S obre la alegación que el BBVA realiza en su escrito de apelación de entender apreciable el defecto legal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, decir que, como recoge para un supuesto similar, la SAP de Málaga, 10 de septiembre de 2015, no cabe hablar ahora de litisconsorcio pasivo necesario cuando dicha cuestión no fue fue suscitada en la instancia, y, por tanto, como cuestión nueva ha de ser desestimada, según reiterada jurisprudencia, ya que como señala la STS de 13 de febrero de 2001 el tema planteado supone una cuestión nueva, no suscitada en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente pues supondría la indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno - sentencias de 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril y 28 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 31 de octubre de 1998 y 2 de febrero de 2000, entre otras muchas. Además, como sostiene la parte apelada, no debe olvidarse que la responsabilidad de la entidad recurrente a la devolución de las cantidades anticipadas y sus intereses es solidaria.
En cuanto al fondo del asunto, se han de dar por reproducidas, en primer lugar, las acertadas consideraciones contenidas en la resolución de instancia, sobre la Sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de septiembre de 2015 (Que no hay que olvidar se dictó por el Pleno del TS) y sobre la falta de entrega de avales individuales, que se ha reiterado en Sentencias posteriores, como las de 24 de octubre, 16 de noviembre y 21 de diciembre de 2016, en el sentido de que no puede perjudicar al comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que no gestiona los avales individuales. La
aseguradora o avalista pasa a cubrir la eventualidad garantizada (devolución de las cantidades al comprador) al concertar el aval colectivo con la promotora y al percibir las correspondientes primas.
Es por ello que se ha de rechazar el primer motivo de recurso formulado por la SGRCV
Se alega también por la SGRCV que no debe responder puesto que ninguna cantidad se ingresó en cuenta aperturada en la misma, así como porque no sólo se avaló dichas cantidades, se entiende, por falta de emisión de aval individual. Como ya recogía la SAP de Alicante, de 15 de noviembre de 2016, las sociedades de garantía recíproca vienen reguladas por la Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre régimen jurídico de las Sociedades de Garantía Reciproca y el Real Decreto 2345/1996. La función de dicha sociedad es el otorgamiento de garantías personales mediante aval o por cualquier otro medio admitido en Derecho distinto del seguro de caución a favor de sus socios para las operaciones que realicen dentro del giro o tráfico de las empresas de las que sean titulares. Entre las operaciones avalables por la misma están los avales de promotores inmobiliarios a los compradores de viviendas (avales de pago a cuenta). No entra dentro de sus funciones recibir depósitos, por lo que su garantía queda desvinculada de que las cantidades adelantadas por los compradores se ingresen en una u otra entidad. En cualquier caso, si el ingreso se ha hecho en dicho concepto, surge la obligación para la SGR en caso de incumplimiento por el vendedor, como es el caso. Se ha de tener en cuenta además, tanto para esta impugnación, como para la que formula BBVA, en cuanto entiende que no debe responder de las cantidades no ingresadas en la cuenta especial de dicha entidad, la ilustrativa STS de 29 de junio de 2016 :
"Es cierto que, como alega el recurrente, la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. Desde este punto de vista tiene razón el recurrente cuando invoca la sentencia 212/2001, de 8 de marzo, que afirma la efectividad del seguro de caución aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria; la sentencia 817/2004, de 19 de julio, que considera irrelevante, para la responsabilidad del avalista, el cambio de numeración de la cuenta especial y, además, no admite que pueda repercutir en contra del comprador la desarmonía o desajuste con la Ley 57/1968 del seguro concertado por la promotora después del contrato de compraventa; y la sentencia 540/2013, de 13 de septiembre, que rechaza cualquier posibilidad de que la práctica aseguradora prevalezca sobre las normas imperativas de la Ley 57/1968.
Es cierto asimismo que las sentencias posteriores a las citadas en el recurso, y también alguna anterior, han seguido la...
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