AAP Barcelona 156/2017, 29 de Mayo de 2017

PonenteMARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE
ECLIES:APB:2017:6515A
Número de Recurso780/2016
ProcedimientoRecurso de Apelación
Número de Resolución156/2017
Fecha de Resolución29 de Mayo de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección 13

Rollo n. 780/2016 - 5ª

A U T O NUM.156/2017

Ilmos. Sres..

PRESIDENTE

D. JOAN CREMADES MORANT

MAGISTRADOS

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete

VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GRANOLLERS (ANT.CI-1) dimanante de pieza oposición a ejec.hipotecaria 1594/2014 seguidos a instancia de Ofelia e Justiniano contra Rodolfo

H E C H O S
PRIMERO

Por el Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (ant.CI-1) en autos depieza oposición a ejec.hipotecaria1594/2014 promovidos por Ofelia y Justiniano contra Rodolfo se dictó auto con fecha 19 de noviembre de 2015 cuya parte dispositiva dice:

"Desestimarel incidente de oposición presentado por la parte ejecutada Dª. Ofelia y D. Justiniano siendo parte ejecutante D. Rodolfo y en consecuencia desestimo las pretensiones formuladas en el escrito de oposición.

Declaro las costas de oficio"

SEGUNDO

Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.

TERCERO

En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª M. ANGELS GOMIS MASQUE

RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Se instó por Rodolfo demanda de ejecución hipotecaria en reclamación de la cantidad de

92.791'68€ (suma que incluye capital pendiente de amortizar, cuotas impagadas por intereses ordinarios e intereses de demora) que dirigió frente a los deudores hipotecantes, Ofelia y Justiniano, con fundamento en la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada en fecha 8.5.2014; préstamo que el prestamista dio por vencido anticipadamente en fecha 10.9.2014, conforme a lo pactado, ante el impago de diversas cuotas de intereses.

Según resulta de la escritura, Rodolfo, que manifestó que "no está especializado en el asesoramiento profesional ni realiza de manera profesional actividades de concesión de préstamos o créditos hipotecarios sujetos a la Ley 2/2009 de 31 de marzo", prestó a Ofelia y a Justiniano la suma de 89.000€, declarándose como finalidad del préstamo la "cancelación de la carga previa y liquidez para la actividad profesional de la prestataria, y en ningún caso para la adquisición de la finca objeto de la presente hipoteca", constituyéndose como garantía hipoteca sobre la vivienda unifamiliar sita en Granollers, CALLE000 núm. NUM000, que se tasa a efectos hipotecarios en 301.900€. El préstamo debía amortizarse en 60 cuotas mensuales, siendo las 59 primeras cuotas, por importe de 1.075'42€, sólo en concepto de intereses, y la cuota final, por importe de 90.075'42€, que incluye amortización de capital e intereses. Los intereses ordinarios del préstamo son a tipo fijo del 14'50% (TAE 17'69%), mientras que los moratorios se pactan al 16'50%. En la misma escritura se pacta una comisión de apertura de 3.632'65€ y se relacionan los gastos y comisiones que correrán a cargo del prestatario (del capital prestado el prestamista retiene la suma 6.390€ para el pago de esta comisión más gastos de formalización); asimismo, se acuerda que la parte acreedora podrádar por vencido el préstamo cuando se produzca el impago de tres recibos de intereses y/o capital.

Los prestatarios abonaron parcialmente (955€) la primeracuota (junio 2014) e impagaron las siguientes, dando el actor por vencido anticipadamente el préstamo tres el impago de la cuota de septiembre de ese mismo año.

Despachada ejecución en los términos solicitados, los ejecutados plantearon incidente de oposición a la ejecución, que fundan en las siguientes causas:

Seguido el incidente por sus trámites, se dictó auto desestimando la oposición, al considerar que no resultaba de aplicación al caso la normativa de protección al consumidor.

Frente a dicha resolución se alzan los ejecutados por medio del presente recurso y la impugnan alegando:

SEGUNDO

.- Denuncia, en primer término, la recurrente que el auto incurre en incongruenciaomisiva al no hacer referencia alguna alosmotivos de oposiciónarticulados en relacióna la abusividad de los interesesremuneratorios y de la comisión de apertura por su caràcter usurario, en aplicación de la Leyde 23 de julio de 1908 conocida como LeyAzcárate de Represión de la Usura y que la liquidación aportada no reúne los requisitosexigidos por la Ley.

Ciertamente, como bien razona el auto que ahora se recurre, no resulta aplicable al caso la legislación de protección al consumidor (según se recoge en la escritura de préstamo hipotecario ni el prestamista es profesional ni la parte prestataria tiene, atendida la finalidad del préstamo, la condición de consumidora) . Ahora bien, no podemos obviar que se alegaron, también, como causas de oposición la indicadas en el párrafo anterior; ambos motivos son oponibles en el presente procedimiento ejecutivo (695.1.4º y 559.2 LEC) y no se encuentran vinculados a la normativa de protección al consumidor.

De acuerdo con una jurisprudenciaconstante y reiterada, la congruencia se mide por la correlación entre lo pedido y lo acordado; por otraparte es preciso distinguir entre aquellossupuestos en los que la omisión jurisdiccional se refiere a las alegacionesaportadas por las partes en defensa de suspretensiones y éstasúltimas en sí mismasconsideradas, pues si con respecto a las primeraspuede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todasellas -y además, la eventual lesión del derechofundamentaldeberáenfocarsedesde el prisma del derecho a la motivación de todaresolución judicial-, respecto a las segundas la exigencia de respuestacongruente se muestra con todo rigor, sinmásposibleexcepción que la apreciación de que exista una tácitadesestimación de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita (tambiénúltimamente SSTC 91/95, 56 y 85/96, 26/97 7 16/98 ). En definitiva, como indica la STS de 18.3.2010, " El deber de congruencia, como dice reiterada jurisprudencia de esta Sala, consiste en la exigencia derivada de la necesariaconformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensionesprocesales, no estásustancialmente alterada, entendiéndose por pretensionesprocesales las deducidas en los suplicos de los escritosfundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos".

En el supuesto de autos la falta de pronunciamiento denunciada serefiere a los motivosarticulados como causas de oposición, por lo que se trata de pretensiones de la parte que requieren una respuesta jurisdiccional. Desde esta perspectiva, la falta de pronunciamiento judicial sobre los motivos de oposición indicados en el párrafo anterior se configura como una incongruencia omisiva.

Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 465.3 LEC, habiéndose cometido la infracción al dictar sentencia, la consecuencia es que este tribunal deba pronunciarse sobre las cuestiones objeto del proceso.

TERCERO

Entrando en el fondo del asunto, los motivos de oposición aducidos no pueden prosperar, y ello por las siguientes consideraciones:

Carácter usurario de los intereses remuneratorios y la asunción de gastos pactados.

Pues bien, no siendo aplicable al negocio que nos ocupa la normativa de protección al consumidor y siendo la abusividad un concepto exclusivo de los contratos en los que intervienen un empresario y un consumidor ( arts. 8-2 LCGC y 82-1 LGDCU y STS de 30 de abril de 2015, que cita las de 10 de marzo, 7 de abril y 28 de mayo de 2014 ), es evidente que no podían denunciar los prestatarios (ni apreciar de oficio el Juzgado) la abusividad de ninguna cláusula contractual al amparo de la causa de oposición prevista en el artículo 695.1-4ª de la LEC .

Pero es que, además, los intereses remuneratorios, en cuanto constituyen el "precio" o contraprestación de la operación, no pueden ser objeto del control de abusividad en base a la normativa de protección de los consumidores y usuarios ( SSTS de 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013 ), sino únicamente del control de incorporación y de transparencia (art. 7 LCGC), controles ambos que supera la cláusula aquí impugnada.

Cierto que cabría declarar la nulidad de la operación (y no meramente de la cláusula que preveía el tipo de interés aplicable) en aplicación de la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908, cuyo artículo 1 prevé la nulidad de todo préstamo (u operación equivalente) en el que se estipule "un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso" o en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales (en esta...

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