STS 1660/2017, 2 de Noviembre de 2017

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 30 de marzo de 2015 , con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número interpuesto por ENAGAS S.A., representada por la procuradora Dª Pilar Iribarren Cavalle, contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 20 de diciembre de 2012, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Enagas Transporte S.A.U., ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y el Letrado de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2015, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 8 de julio de 2015, escrito de interposición del recurso de casación, en el que expuso los motivos en que se fundamentaba, que fueron los siguientes:

1) Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, por infracción de los artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución española y artículo 326 de la LEC , ya que la sentencia de instancia impugnada realiza una valoración parcial, irracional y arbitraria de las pruebas obrantes en la instancia sobre las actuaciones efectuadas en las instalaciones, así como infracción de la jurisprudencia que veta las valoraciones de la prueba que resulten ilógicas, absurdas, arbitrarias, irracionales o claramente contrarias al sentido común encarnado en las reglas de la sana crítica.

2) Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en concreto de los artículos 5 , 11 y 13 de la Orden ECO/31/2004 , artículo 1 y anexo 3 de la Orden ITC/102/2005 , articulo 92.1 de la LSH y artículos 15 y 17.2 del RD 949/2001 , por considerar la sentencia recurrida que las instalaciones son meras modificaciones de instalaciones existentes, cuando se ha realizado la sustitución íntegra de los equipos principales instalados inicialmente.

3) Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , subsidiariamente denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 13 de la Orden ECO/31/2004, anexo 3 de la Orden ITC/102/2005 , artículo 92.1 de la LSH y artículo 15 del Real Decreto 949/2001 , por descontar del valor de inversión reconocido a las instalaciones el 90% del dinero obtenido por la venta de los equipos desmantelados.

Finaliza la parte recurrente su escrito de interposición del recurso de casación solicitando a esta Sala que dicte sentencia por la que, de conformidad con el artículo 95.2 d) de la LJCA , se estime el recurso formulado al amparo del artículo 88.1d) (i.e. infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate) y, en consecuencia, case la sentencia recurrida y, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, estime el recurso contencioso- administrativo de instancia, en los términos solicitados en el suplico del escrito de demanda.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado en escrito de 11 de noviembre de 2015, en el que solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se rechacen los motivos y el recurso, confirmando la sentencia recurrida, con costas.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 24 de octubre de 2017, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone recurso de casación por Enagas Transporte S.A.U., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 30 de marzo de 2015 , que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha recurrente contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 20 de diciembre de 2012, así como contra la presunta desestimación del recurso de alzada interpuesto ante la Secretaría de Estado de Energía, sin haber recaído resolución expresa.

Hacemos una referencia a los antecedentes de la sentencia impugnada, para una mejor comprensión de las cuestiones planteadas.

Enagas S.A. solicitó el 29 de mayo de 2009 la inclusión definitiva en el régimen retributivo del sistema gasista de la actividad de transporte, de las estaciones de compresión de Tivisa (Tarragona) y de Dos Hermanas (Sevilla), puestas en servicio en el año 2005.

Tramitado un expediente en el que emitieron informes el Gestor del Sistema, de fechas 25 de junio de 2009 y 27 de abril de 2011 y la Comisión Nacional de Energía, de fecha 14 de junio de junio de 2012, y en que se confirió traslado a Enagas de la propuesta de resolución para alegaciones, la Dirección General de Política Energética y Minas acordó, por resolución de 20 de diciembre de 2012, la inclusión en el régimen retributivo del sistema gasista de las estaciones de compresión de Tivisa (Tarragona) y de Dos Hermanas (Sevilla), con la fecha que figura en las actas de su puesta en marcha, precisando que en el caso de las indicadas estaciones de compresión de Tivisa y Dos Hermanas, "al tratarse de una sustitución de turbocompresores, se le dará el tratamiento de ampliación, retribuyendo por la potencia ampliada."

Enagás S.A. interpuso contra la anterior resolución recurso de alzada ante el Secretario de Estado de Energia, sin que haya recaído resolución expresa.

La resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas 20 de diciembre de 2012, y la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto ante el Secretario de Estado de Hacienda, fueron impugnadas por Enagas S.A. ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso en la sentencia de 30 de marzo de 2015 , contra la que se ha interpuesto el presente recurso de casación.

El recurso de casación de Enegás S.A: se articula en tres motivos, formulados todos ellos por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA , que han quedado resumidos en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia.

El primero de los motivos del recurso denuncia la infracción de los artículos 9.3 y 24.2 CE y 326 de la LEC , al realizar la sentencia impugnada una valoración parcial, irracional y arbitraria de las pruebas obrantes en la instancia sobre las actuaciones efectuadas en las instalaciones, pues ha negado el valor probatorio de un documento aportado por la parte recurrente y no impugnado de contrario, el documento número 1 adjuntado a la demanda, al no tenerlo en consideración alguna en sus razonamientos y, lo que es peor, considerar probados hechos contradichos por este, pues en los casos de las dos instalaciones a que se refiere este recurso, de Tivisa (Tarragona) y Dos Hermanas (Sevilla), la ampliación de potencia se ha llevado a cabo mediante la sustitución íntegra de los tres turbocompresores que componían cada estación, por otros tres de potencia superior, siendo los antiguos totalmente desmantelados y desmontados, y en este sentido, el documento número 1 acompañado a la demanda describía todos los elementos que constituían las estaciones de compresión de Tivisa y Dos Hermanas, señalando qué porcentaje de la inversión total representaba cada partida y acreditando que los equipos dados de baja en la instalación original, incluyendo la parte proporcional de costes asociados al proyecto (ingeniería, permisos, terrenos, construcción, etc.) ascienden aproximadamente a un 82% para ambas estaciones de compresión, y la Administración demandada nunca refutó este desglose de datos, sin que la sentencia recurrida efectué referencia alguna a los datos acreditados por la parte recurrente y no refutados por la Administración demandada, sino que se limita a reproducir el contenido del informe del Subdirector General de Hidrocarburos que obra en el expediente.

La sentencia impugnada aceptó como hechos acreditados (FD 7º), a la vista del expediente administrativo, y en especial del informe de la Comisión Nacional de la Energía (documentos 12 y 13 del expediente administrativo en CD11) y del informe del Subdirector General de Hidrocarburos (documento 4 del expediente del recurso de alzada en CD-2), que en las centrales de compresión de Tivisa y Dos Hermanas se había llevado a cabo una ampliación de potencia por sustitución de los equipos existentes, lo que supuso el desmantelamiento de los turbocompresores existentes y la puesta en marcha de nuevos equipos principales.

Acepta, por tanto, la sentencia impugnada parte de los hechos alegados por la parte recurrente, que en su demanda (Antecedente de Hecho 1º) señala que la ampliación de potencia en las dos centrales de compresión se ha llevado a cabo de la misma forma: mediante la sustitución íntegra de los tres turbocompresores que componían la estación en cuestión por otros tres de potencia superior, siendo los antiguos totalmente desmantelados.

La sentencia impugnada, por el contrario, no recoge los datos sobre la extensión de las obras de ampliación de potencia llevadas a cabo, que según el documento número 1 acompañado a la demanda suponen un coste superior al 80% de cada instalación.

Hemos de recordar que es doctrina reiterada de esta Sala, de la que sirven de ejemplo, entre otras muy numerosas, las sentencias de 24 de septiembre de 2008 (recurso 2114/2006 ), 23 de marzo de 2010 (recurso 6404/2005 ) y 7 de diciembre de 2015 (recurso 1758/2013 ), que la formación de la convicción sobre los hechos para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración no ha sido incluida como motivo de casación en el orden Contencioso- Administrativo en la LJCA, lo cual se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

No obstante, la anterior regla general de imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de instancia, admite excepciones en los contados casos delimitados por la jurisprudencia, entre ellos, cuando se sostenga y demuestre, invocando el motivo de la letra d) del artículo 88, apartado 1, de la Ley 29/1998 , la infracción de algún precepto que discipline la apreciación de pruebas tasadas, o que esa valoración resulta arbitraria o ilógica, como alega la parte recurrente en este caso.

Pero estas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido.

En este caso, la prueba que la parte recurrente considera valorada de manera arbitraria o irrazonable, es una prueba documental, en concreto el documento nº 1 acompañado a la demanda, si bien, como antes hemos expresado, la denuncia de la parte recurrente no se refiere propiamente a una interpretación arbitraria o irrazonable de su contenido, sino a que la sentencia recurrida no acoge o hace suyos los datos que expresa.

Al respecto, debemos tener en cuenta que el documento nº 1 acompañado a la demanda es un informe de 3 folios, escrito en papel con el nombre y logotipo de la compañía recurrente, que carece de fecha y de la firma de su autor, que no se identifica, sin que se hagan constar sus conocimientos o su título profesional o cargo, ni se exprese tampoco la fuente de los datos que el documento incorpora.

Además, la parte recurrente insiste en este motivo en que la Administración demandada nunca refutó en la instancia los hechos por él aportados, ni cuestionó el documento nº 1 de la demanda a que ahora hacemos referencia, lo que no puede compartir esta Sala, pues precisamente el Abogado del Estado inició el apartado de Hechos Único de su contestación (página 2) con la remisión a los hechos del expediente, "negando los reflejados en la demanda en cuanto los contradigan o no resulten del mismo".

En este contexto, la valoración de la prueba efectuada por la sentencia impugnada no puede calificarse de arbitraria o irrazonable. La sentencia recurrida es coincidente con las alegaciones de la propia parte recurrente, en lo que se refiere a la apreciación de las obras realizadas en las centrales de compresión de Tivisa y Dos Hermanas como una ampliación de potencia de instalaciones por sustitución de los equipos, con desmantelamiento de los turbocompresores existentes, y la falta coincidencia del relato fáctico de la sentencia impugnada con el sustentado en la demanda, se limita a la no inclusión en la sentencia recurrida de los datos sobre los porcentajes que los costes de la ampliación representan sobre la inversión en las instalaciones, sin que esa falta de aceptación de tales datos en la sentencia recurrida pueda estimarse una valoración irrazonable o arbitraria de la prueba, por la falta de fiabilidad del documento aportado por la parte recurrente sin firma de su autor, y porque, en todo caso, en la hipótesis de aceptarse que existiera contradicción entre la sentencia recurrida y el indicado documento nº 1 acompañado a la demanda, por la falta de aceptación de los datos sobre porcentajes que este último incorpora, tal contradicción sería el resultado de la opción de la sentencia impugnada por la versión fáctica que resulta de los documentos del expediente, especialmente del informe de la Comisión Nacional de la Energía y del Subdirector General de Hidrocarburos, que cita expresamente, sin que dicha preferencia de unas pruebas sobre otras pueda, en este caso, estimarse irrazonable o arbitraria.

De acuerdo con lo anterior, las alegaciones de la parte recurrente sobre la realidad de los datos que incorpora el documento número 1 acompañado a la demanda, expresan una simple discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, pero no permiten apreciar que ésta haya incurrido en una valoración ilógica, irrazonable o arbitraria de la prueba practicada que se revele patente o manifiesta, lo que nos obliga a respetar en este recurso de casación las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia.

Se desestima el primer motivo del recurso.

El motivo segundo del recurso denuncia la infracción de los artículos 5 , 11 y 13 de la Orden ECO/31/2004, el artículo 2 y anexo 3 de la Orden ITC/102/2005 y los artículos 15 y 17.2 del RD 949/2001 , por considerar que las instalaciones son meras modificaciones de instalaciones existentes, cuando se ha realizado una sustitución íntegra de los equipos principales instalados inicialmente, pues la regulación aplicable en el año 2005, cuando se pusieron en marcha las instalaciones, solo contemplaba dos alternativas, las nuevas instalaciones y las ampliaciones de capacidad mediante la modificación de las instalaciones existentes, con metodologías distintas a la hora de retribuir la inversión. Añade la parte recurrente que los hechos acontecidos en las instalaciones, la íntegra sustitución de todos los turbocompresores y demás actuaciones relacionadas, no pueden enmarcarse en ninguno de esos dos supuestos, por lo que considera que existe una laguna que debe ser resuelta, y por ello solicitó en la instancia que se colmase dicha laguna considerando a las instalaciones como nuevas instalaciones.

La sentencia impugnada estimó que las estaciones de compresión a que se refiere el recurso no podían considerarse nuevas instalaciones, sino que tenían encaje en el concepto de ampliaciones de instalaciones existentes, con los siguientes razonamientos (FD 7º):

Como ya hemos consignado, discrepa ENAGAS de la consideración de las Estaciones de Compresión de Tivisa y Dos Hermanas como ampliaciones y no como nuevas instalaciones. Reconoce que efectivamente suponen una ampliación de la capacidad de aquellas pero sostiene que no son modificaciones de instalaciones preexistentes sino sustituciones de las mismas por lo que a efectos retributivos, y dado el vacío legal en el tratamiento de las sustituciones ha de dárseles de las de nuevas instalaciones puesto que no solo implican la instalación de nuevos turbocompresores sino también la renovación completa de la instalación de compresión.

No compartimos esta conclusión. Como se afirma en el informe emitido por la Subdirección General de Hidrocarburos obrante en el expediente administrativo, la regulación en materia retributiva está perfectamente cubierta, al establecer el método retributivo tanto de las nuevas instalaciones como de las ampliaciones, entendiendo por estas últimas aquellas que conllevan un aumento de la capacidad, como ha acontecido con las modificaciones realizadas en las Estaciones de Compresión de Tivisa y Dos Hermanas, razón por las que han sido tratadas como ampliaciones y no como nuevas instalaciones como pretende la recurrente.

[...]

De todo esto se deduce que las modificaciones efectuadas en ambas estaciones de compresión atienden a ampliaciones de capacidad siendo retribuidas como tales. No existe vacío legal, lo que acontece es que la regulación no contempla el concepto de "sustitución" de manera independiente, sino que este queda englobado claramente dentro del concepto de "ampliación", al no considerarse necesaria su diferenciación.

Como señala la propia parte recurrente en este motivo del recurso, en el año 2005, fecha de la puesta en marcha de las estaciones de compresión de Tivisa y Dos Hermanas, la normativa contemplaba la retribución aplicable a las estaciones de compresión en dos supuestos: i) nuevas instalaciones, y ii) ampliación de la capacidad mediante la modificación de las instalaciones existentes.

En efecto, la Orden ECO/31/2004, contempla la retribución en las dos situaciones a que se refiere la parte recurrente, las nuevas instalaciones en su artículo 5 y la modificación de las instalaciones existentes en el artículo 11.

Este último precepto, con la rúbrica de "modificación de instalaciones existentes", señala que " las modificaciones de las instalaciones existentes, solo serán incluidas en el régimen retributivo cuando supongan un aumento de la capacidad de transporte, de regasificación o de almacenamiento ."

La distinción entre los supuestos de nueva instalación y ampliación de una instalación existente tiene consecuencias en la metodología seguida para la retribución de la inversión realizada, pues en el caso de las nuevas instalaciones la inversión se reconoce mediante la utilización de valores unitarios de referencia, de acuerdo con el artículo 5.3 de la Orden ECO/31/2004, mientras que en el caso de modificaciones con aumento de la capacidad de las instalaciones existentes, el valor de la inversión para el cálculo del coste acreditado será el que corresponda a la inversión realmente efectuada, que deberá justificarse con la correspondiente auditoría, de conformidad con el artículo 13 de la misma Orden.

La Sala no acepta la tesis de la parte recurrente de que las inversiones realizadas en las estaciones de compresión de Tivisa y Dos Hermanas no pueden enmarcarse en ninguno de los dos supuestos.

Coincidimos con la propia parte recurrente cuando reconoce en este motivo que es un hecho innegable que existían unas estaciones de compresión iniciales en Tivisa y Dos Hermanas y que, por ello, las instalaciones con actas de puesta en servicio en 2005 "no son propiamente nuevas instalaciones".

En cambio, no compartimos el criterio de la parte recurrente de que las inversiones realizadas no constituyen un supuesto de modificación de instalaciones que supongan aumento de capacidad, pues dicho criterio se basa en considerar que las modificaciones de las instalaciones existentes a que se refiere el artículo 13 de la Orden ECO/31/2004 solo son aquellas en las que el aumento de capacidad de la estación de compresión se produce añadiendo nuevos compresores, de modo que el supuesto normativo excluiría los casos como el presente de sustitución de los compresores antiguos por otros nuevos con aumento de capacidad. Sin embargo, tal interpretación del artículo 13 de la Orden ECO/31/2004 no es conforme con el contenido de la norma, que no establece ninguna diferenciación entre ampliaciones de capacidad de una instalación existente por añadido de nuevos turbocompresores o por sustitución de los antiguos turbocompresores por otros nuevos.

No existe, por tanto, la laguna normativa que aprecia la parte recurrente, debiendo considerarse la sustitución de los turbocompresores antiguos por otros nuevos como una modalidad de modificación de las instalaciones existentes con aumento de capacidad a que se refiere el artículo 13 de la Orden ECO/31/2014.

Al no apreciarse las infracciones que denuncia la parte recurrente, se desestima este segundo motivo del recurso.

En el tercer motivo del recurso la parte recurrente alega, con carácter subsidiario, que la sentencia impugnada infringió el artículo 13 de la Orden ECO/31/2004, el anexo 3 de la Orden ITC/102/2005, el artículo 92.1 de la Ley del Sector de Hidrocarburos y el artículo 15 del RD 949/2001 , por descontar del valor de la inversión reconocido a las instalaciones el 90% del dinero obtenido por la venta de los equipos desmantelados, pues si se considera que la sustitución de las instalaciones es un caso de modificación al que resulta aplicable el artículo 13 de la Orden ECO/31/2004, es evidente que dicha normativa no permite descontar del valor de la inversión el importe de la venta de los equipos desmantelados, y la decisión de la Administración implica que la parte recurrente no va a recuperar la inversión correspondiente a las nuevas instalaciones (valor unitario), y si al valor auditado de la nueva capacidad de las instalaciones se le detrae una parte por la venta de los equipos desmantelados, resulta palmario que la inversión en la nueva instalación no podrá ser recuperado en su integridad.

La sentencia impugnada examinó la citada cuestiones efectuando los siguientes razonamientos (FD 8º):

Por cuanto se refiere a la improcedencia de detraer el valor de los equipos desmantelados y vendidos, hemos de convenir también con la Subdirección General de Hidrocarburos en que estos equipos desmantelados han sido remunerados con cargo a los peajes pagados por los usuarios, al ser objeto de retribución por parte del sistema gasista mediante la retribución regulada que perciben las estaciones de compresión iniciales, y siguen recibiendo retribución mientras dure la vida útil de los mismos, de ahí que cualquier beneficio obtenido en la venta de los mismos deba ser tenido en cuenta en el sistema gasista. De otra forma, significaría, que el sistema gasista paga la retribución de los mismos a ENAGÁS, S.A. al mismo tiempo que percibe un beneficio por la venta de los mismos y por tanto recibiría por los mismos equipos una retribución proveniente de varias partes lo cual no resulta lícito.

Es por ello que la DGPEM, en su resolución minora esos ingresos del total del valor auditado. Es decir, a efectos del valor auditado se considera el 90 % de los ingresos derivados de la venta de equipos antiguos como un menor coste de adquisición de los nuevos. Se aplica un 10% de incentivo por la gestión de la empresa en concepto de costes incurridos en la venta e incentivo a la operación.

La Sala no aprecia las infracciones que denuncia la parte recurrente en este motivo.

No puede considerarse infringido el artículo 13 de la Orden ECO/31/2004, pues dicho precepto no contiene ninguna disposición específica sobre el tratamiento de los beneficios obtenidos por la venta de los antiguos equipos, en los supuestos de ampliación de la capacidad de las instalaciones existentes por sustitución de los antiguos compresores por otros nuevos.

Tampoco se aprecia la infracción del principio contenido en los artículos 92.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos y 15 del RD 949/2001 , conforme al cual los peajes y cánones deben establecerse de forma que su determinación responda a asegurar la recuperación de las inversiones realizadas por los titulares en el período de vida útil de las mismas, pues en caso de obtención de beneficios por la venta de los antiguos equipos que fueron desmantelados, es razonable que se considere tal circunstancia para determinar la inversión real efectuada en la ampliación de la capacidad de la instalación.

Si bien, como acabamos de decir, el artículo 13 de la Orden ECO/31/2004 no contiene ninguna regulación expresa de los beneficios obtenidos por la venta de los antiguos equipos sustituidos, sin embargo señala que en los supuestos como el que tratamos de modificaciones de instalaciones existentes que supongan aumento de capacidad, el valor de la inversión para el cálculo del coste acreditado será el que corresponda a "la inversión realmente efectuada" ; y dicha referencia a la inversión "realmente efectuada" implícitamente reconoce que para determinar el coste de la ampliación de las instalaciones, ha de detraerse de la inversión realizada en los nuevos equipos los beneficios obtenidos por la venta de los antiguos que fueron sustituidos, pues en caso contrario se retribuiría una inversión superior a la realmente realizada.

Se desestima este último motivo del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.