STS 714/2017, 30 de Octubre de 2017

JurisdicciónEspaña
Fecha30 Octubre 2017
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución714/2017

SENTENCIA

En Madrid, a 30 de octubre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 10141/2017P, interpuesto por D. Evaristo representado por la procuradora D.ª Elena González-Páramo y Martínez-Murillo, bajo dirección letrada de D.José María de la Morena Valenzuela contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera . Interviene el Ministerio Fiscal y como parte recurrida D.ª Eloisa representada legalmente por la procuradora D.ª Sofia Teresa Gutiérrez Figueiras y bajo la dirección letrada de D.ª Susana Rivera Alonso.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm.1 de Huelva tramitó Sumario (Procedimiento Ordinario núm. 4/2015) contra D. Evaristo por delito de agresión sexual agravada y lesiones; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, cuya Sección Tercera (Rollo de Sumario Ordinario núm. 13/15) dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

El procesado Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales computables para Reincidencia (condenado en 2011 por delito de Robo con violencia), el día 17 de Octubre de 2015, sobre las 4 horas, en las inmediaciones del Bar-Discoteca "Africa", de la localidad de Gibraleón, se acercó a un grupo de personas que estaban atendiendo de una intoxicación etílica a Eloisa , (nacida el NUM000 -1995) a la que no conocía con anterioridad. Eloisa se encontraba ya en la calle después de haber ido a los servicios con su compañera Teresa , esta apenas podía caminar, se tambaleaba por la ingesta de alcohol que había tomado en la discoteca.

El procesado, viendo su estado de embriaguez y absoluta indefensión y con la intención de someterla a actos de naturaleza sexual con los que obtener placer, le dijo que le acompañase a dar un paseo para que se le "pasase el mareo" y buscando un lugar apartado, la llevó hasta las traseras del "Recinto Ferial", en concreto un callejón oscuro entre las C/ Nueva y Belén, donde ante la ausencia de otras personas le dio un empujón que la situó de espaldas contra una pared, subiéndole parte de la ropa en concreto la falda y bajándole las bragas y las medias, intentando penetrarla analmente y al resistirse la víctima dándole una patada, le agarró con fuerza diciéndole que si se resistía le "reventaba la cabeza", posteriormente la golpeó y le bajo el sujetador y con los dedos, al tiempo que para obtener mayor placer y humillar a la víctima le decía "que se moviese que era una guarra y le gustaba".

La víctima incapaz de resistirse se cayó al suelo varias veces de tal forma que el procesado volvía a levantarla apoyándola contra la pared hasta que eyaculó y la soltó.

Minutos después y tras buscar ayuda fue trasladada al Hospital Juan Ramón Jiménez de esta capital donde fue atendida.

Como consecuencia de estos hechos la víctima sufrió lesiones consistentes en hematomas y contusiones en codos y fisura anal que sanaron con tratamiento médico por ingreso hospitalario y seguimiento por médico de atención primaria tras 75 días sin impedimento y secuela de trastorno neurótico por estres postraumático (valorado en 3 puntos)

.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

ABSOLVER al procesado Evaristo como autor responsable de un delito de .-LESIONES.- con declaración de oficio por este delito de las costas procesales.

CONDENAR al procesado Evaristo como autor responsable de un delito de .-AGRESIÓN AGRAVADA.- de los artículos 179 y 180 1 y 2 del C. PENAL a las penas de 15 AÑOS de PRISIÓN, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

SE ACUERDA aplicar de conformidad con el art. 192.1 en relación con el art. 106 del CP y durante los DIEZ AÑOS siguientes al cumplimiento de la pena de prisión, procede imponer al acusado la medida de LIBERTAD VIGILADA, así como al amparo de los artículos 57 y 48 del Código Penal , la PROHIBICIÓN de acercarse al lugar de residencia, y APROXIMARSE a Eloisa a una distancia inferior a 500 metros de cualquier lugar donde ésta se encuentre y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante 20 AÑOS.

SE ACUERDA expresamente aplicar el art. 36 C.P . para la clasificación en tercer grado, la aplicación del PERIODO DE SEGURIDAD, es decir, que el penado no pueda ser clasificado de 3° grado penitenciario hasta que cumpla al menos la mitad de la pena impuesta.

En cuanto a la Responsabilidad Civil el procesado indemnizará a Eloisa , en 2.850 euros por los días de sanidad sin impedimento, 2.706 euros por la secuela, en ambos casos aplicando el "Baremos de Tráfico de 2014" incrementado un 20% por la naturaleza de las lesiones y en 12.000 euros por daños morales, con aplicación del art. 576 LEC , conforme solicitan las acusaciones. Todo ello da lugar a un total de 17.556 euros.

Y, para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha permanecido detenido o en prisión preventiva por esta causa, una vez se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas

.

TERCERO

Dicha Audiencia en fecha 24 de enero de 2017 dictó auto de aclaración de sentencia, cuyo tenor literal es el siguiente:

Se ACUERDA RECTIFICAR Y ACLARAR la Sentencia de 20 de Diciembre de 2016 dictada en los presentes autos Rollo (Sumario) nº 1/2006 añadiendo en los Hechos Probados la siguiente frase en el párrafo segundo de la penúltima línea:

"...y mientras le tocaba el pecho la penetró varias veces analmente, con el pene y con los dedos...".

Notifíquese a las partes y únase el presente aclaratorio al auto rectificado dejando testimonio bastante en el correspondiente rollo

.

CUARTO

Notificada la sentencia y el auto aclaratorio a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Evaristo , teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO

Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida se opuso a los motivos del recurso planteado por el recurrente, solicitando su inadmisión y subsidiariamente la impugnación de fondo de dichos motivos; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión o subsidiariamente la desestimación del recurso interpuesto de conformidad con las razones expuestas en su informe de fecha 9 de mayo de 2017; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de octubre de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Recurre en casación el condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito de agresión sexual con acceso carnal, mediando un carácter particularmente degradante y especial vulnerabilidad de la víctima por su situación. El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

  1. Alega que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, dado que es objetable la valoración de la prueba practicada en el juicio oral por el Tribunal, que da credibilidad a la víctima sin que en su declaración concurran los requisitos necesarios exigidos por la jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo suficiente, y válida para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Entiende el recurrente que el Tribunal sólo considera la declaración de la víctima, a la que no acompaña ningún razonamiento, o indicio lateral o testimonio que le permita concluir la falta de consentimiento de la víctima y el empleo de la violencia por parte del acusado, con olvido de los argumentos de la defensa, aunque tampoco se rechazan. Afirma en definitiva, que las relaciones sexuales mantenidas con la supuesta víctima fueron consentidas por ésta.

  2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

    De modo que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

    En cualquier caso, no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5) .

    En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

  3. En autos, aunque ciertamente la prueba más determinante la integra la declaración de la víctima, no es la única existente y así, el contenido del fundamento segundo de la resolución recurrida, tras el epígrafe de "justificación probatoria", donde describe y analiza las pruebas tenidas en cuenta para fundamentar la condena, y las valora como suficientes para declarar acreditados los hechos que declara probados, integradas por las declaraciones de la víctima, que es corroborada por las declaraciones testificales e informes periciales y documentales sobre hechos periféricos que los confirman, sin obviar su contraste con las declaraciones del acusado, que efectivamente conforman prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

    Así resume la resolución recurrida el testimonio de la víctima:

    (...) al salir del baño se sintió mareada por haber ingerido bebidas alcohólicas, que sus amigas le proporcionaron una silla y se sentó en ella detrás de los baños. Comenzó a vomitar y se encontró mal por lo que le pidió a sus amigas que llamase una ambulancia para que le atendieran.

    Recuerda que un hombre le puso la mano por el hombro, con la intención de ayudarla a que anduviese. Que estuvo sentada en el escalón de una puerta de una vivienda. Que no recuerda con precisión el lugar, que tardaría desde la puerta de los servicios al lugar unos 15 minutos. La forzó a mantenerse de cara a la puerta, ella arremetió dándole una patada al autor, quien le manifestó a ella "como vuelvas a hacerlo te reviento la cabeza". Ante ello, en esa situación se sintió sometida e indefensa, que le subió la falda a la altura de la cintura. Que le bajo las bragas y la penetró analmente no sabiendo si también hubo penetración vaginal, que ella no podía mantenerse en pie, el autor la levantaba con gran insistencia y la obligaba a mantenerse en la pared, que la penetración anal fue muy dolorosa y el tiempo se le hizo interminable.

    Ratificado por:

    i) la declaración testifical de Teresa ; que en el juicio oral, mantuvo, que vio llegar al acusado, que se dirigió a Eloisa , y le dijo "¿estas malita?, ponte de pie y ponte a caminar," y se pusieron ambos a caminar por allí cercano a ella, que ella mientras tanto estaba intentando hablar con emergencias para que asistieran a su amiga a través del 112 y que cuando acabó con la llamada vio que ya no estaban ninguno de ellos, por lo que se alarmó, recorrió la calle y no pudo encontrarla. Por lo que se dirigió a pie a la Jefatura de la Policía Local que se halla en los alrededores. Cuando volvió Eloisa traía la falda subida y estaba muy afectada;

    ii) la declaración testifical de Mónica ; la otra amiga de Eloisa , que reitera el mal estado de Eloisa , que vomitó y la sentaron en una silla al lado de los servicios, que fue a comprar una botella de agua y cuando volvió con Luis Enrique , la señora que cuida los servicios públicos les dijo que se había ido con un hombre para abajo, que el hombre le decía a Eloisa que tenía que andar para que se le pasara. Que la estuvieron buscando sin encontrarla, y que Teresa fue a dar cuenta a la Policía Local. Poco después la Policía Local les paró y les dijo que habían encontrado a Eloisa , que tres chavales la encontraron tirada en el suelo, fue entonces cuando la trasladaron al Centro de Salud de Gibraleón, y de allí en ambulancia hacia el Hospital Juan Ramón Jiménez acompañándola Teresa ;

    iii) informes del Hospital y Forenses del Instituto de Medicina Legal; que acreditan que la víctima sufrió una rotura de esfínter anal, como consecuencia de una relación violenta y brusca. Y además de la fisura anal, presentaba otros signos de violencia en el cuerpo, como hematomas y erosiones en codos;

    iv) informes de análisis de huellas y ADN; que acreditan la participación en los hechos del acusado; conclusiones que significativamente coinciden con el cambio del contenido del testimonio del acusado, que inicialmente negaba la existencia de relaciones sexuales con la víctima, para pasar a admitir la relación de esta naturaleza; aunque la calificaba de consentida placentera, a pesar del desgarro en la penetración anal que sufrió la víctima que no le conocía de nada.

    De modo, que ninguna duda cabe, sobre que la suficiencia de tal acopio probatorio, para destruir la presunción de inocencia del recurrente, tal como razonadamente motiva la Audiencia.

    El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; donde se alega la indebida aplicación:

i) del art. 179 CP , pues afirma, que no medió fuerza;

ii) del art. 180.1º, donde alega que no mediaron expresiones vejatorias ni actos de degradación; y

iii) del art. 180.3º, pues entiende que el hecho de que hubiere tomado alcohol la denunciante, no la convierte en persona con sus capacidades mermadas.

  1. Reitera frecuentemente esta Sala, que "... el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado".

    "Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

  2. Consecuentemente, ha de partirse de los hechos violentos descritos en el factum: "le dio un empujón que la situó de espaldas contra una pared, subiéndole parte de la ropa, en concreto la falda y bajándole las bragas y las medias"; "intentando penetrarla analmente y al resistirse la víctima la dio una patada, la agarró con fuerza diciéndole que si se resistía le reventaba la cabeza "; "posteriormente la golpeó y le bajó el sujetador..."; "como consecuencia de estos hechos la víctima sufrió lesiones consistentes en hematomas y contusiones en codos y fisura anal".

    De modo que no cabe por esta vía negar la existencia de violencia e intimidación.

  3. Igualmente debe partirse de que "un grupo de personas que estaban atendiendo de una intoxicación etílica a Eloisa ... apenas podía caminar, se tambaleaba por la ingesta de alcohol que había tomado en la discoteca"; "el procesado, viendo su estado de embriaguez y absoluta indefensión y con la intención de someterla a actos de naturaleza sexual con los que obtener placer, le dijo que le acompañase a dar un paseo para que se le pasase el mareo "; "la víctima incapaz de resistirse se cayó al suelo varias veces".

    Luego también resulta recogida la situación de especial vulnerabilidad de la víctima y el aprovechamiento de la misma por parte del inculpado; sin que sea dable como hemos indicado alterar el relato de hechos probados a través de este motivo.

  4. Por último, en relación con la agravante primera del art. 180, carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercidas, igualmente hemos de partir del relato fáctico probado:

    El procesado, viendo su estado de embriaguez y absoluta indefensión y con la intención de someterla a actos de naturaleza sexual con los que obtener placer, le dijo que le acompañase a dar un paseo para que se le "pasase el mareo" y buscando un lugar apartado, la llevó hasta las traseras del "Recinto Ferial", en concreto un callejón oscuro entre las C/ Nueva y Belén, donde ante la ausencia de otras personas le dio un empujón que la situó de espaldas contra una pared, subiéndole parte de la ropa en concreto la falda y bajándole las bragas y las medias, intentando penetrarla analmente y al resistirse la víctima dándole una patada, le agarró con fuerza diciéndole que si se resistía le "reventaba la cabeza", posteriormente la golpeó y le bajo el sujetador y con los dedos, al tiempo que para obtener mayor placer y humillar a la víctima le decía "que se moviese que era una guarra y le gustaba".

    La víctima incapaz de resistirse se cayó al suelo varias veces de tal forma que el procesado volvía a levantarla apoyándola contra la pared hasta que eyaculó y la soltó.

    Aunado a las lesiones sufridas como consecuencia de estos hechos:

    (...) hematomas y contusiones en codos y fisura anal que sanaron con tratamiento médico por ingreso hospitalario y seguimiento por médico de atención primaria tras 75 días sin impedimento y secuela de trastorno neurótico por estrés postraumático.

    La Audiencia, entiende que en este caso, la acción del autor es merecedora de la agravación legal, pues hay un grado de brutalidad, humillación o vejación superior al que por sí existe en toda violación; pues la humillaba, la amenazaba con "reventarle la cabeza" si no accedía a sus pretensiones, la golpeaba contra la puerta penetrándola analmente con desgarro, particularmente la humillaba con expresiones groseras... " guarra , muévete"... que te gusta.

    Admite la resolución recurrida, que esta agravante no solo se hace referencia al acto violento o intimidatorio aisladamente considerado, sino también a la situación creada a la que se somete a la víctima; ni solo a la clase de violencia o intimidación ejercidas, sino también a la forma en que lo han sido en relación con la conducta impuesta. En otras ocasiones hemos expresado que la exigencia legal de que la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, presupone dos matices: a) que constituye un grado de violencia o intimidación superior al que pueda entenderse como necesario para vencer la negativa de las víctimas; b) que, además, dicha violencia o intimidación ha de conllevar un trato humillante, envilecedor o de innecesario maltrato o padecimiento.

    Así, esta Sala la ha aplicado en la STS 576/2015, de 5 de octubre donde el delito de violación fue ejecutado mediante dos felaciones impuestas por la fuerza acompañadas por sendos actos de micción sobre la cabeza y la cara de la víctima en presencia del hijo que la víctima tenía de una relación anterior.

    En la STS 968/2012 , se aplica por el uso de la cuchilla tipo Gillette, para ir produciendo con movimientos lentos cortes en los pechos y abdomen de la víctima mientras con la otra mano el autor acariciaba y besaba los pechos y la boca; para continuar realizando cortes con la cuchilla, con igual lentitud, esta vez en la zona lumbar, cuando cambian los acusados de posición para que el otro acusado también le tocara los pechos; y por último soltar el botón del pantalón para meter la mano con la cuchilla de afeitar por debajo de la braga hasta el punto de producirle un corte en la zona púbica. De donde se concluye: utilizar una cuchilla de afeitar para ir efectuando con parsimonia, como recreándose, múltiples cortes en zonas algunas muy íntimas; otras, visibles, del cuerpo de la víctima es degradante: cosifica a la persona, convirtiéndola en un mero objeto manejable a capricho para satisfacer con él las propias perversiones. Salvajismo refinado y crueldad innecesaria confluyen para justificar la agravación .

    Pero en el relato de autos, además de los actos violentos directamente tendentes a lograr el acceso carnal, solo media la expresión de "guarra, muévete que te gusta"; ciertamente de obvias connotaciones vejatorias, pero sin trascender en el entorno referido a la vejación ínsita a la agresión sexual, ni integrar un exceso o gratuidad sobre la violencia necesaria para vencer la resistencia de la víctima; de donde carece en las circunstancias descritas de la entidad que el adverbio "particularmente" exige para integrar la agravante calificada.

    Apartado en el que debe ser estimado el motivo.

    FALLO

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    DECLARAR HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación procesal de D. Evaristo por delito de agresión sexual agravada contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016 integrada por Auto de aclaración de 24 de enero de 2017, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva, CASANDO Y ANULANDO la misma, con declaración de oficio las costas del recurso.

    Notifíquese esta resolución a las partes y la que seguidamente se dicta e insértese en la coleccion legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    SEGUNDA SENTENCIA

    En Madrid, a 30 de octubre de 2017

    Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Huelva con el número 13/2015 y origen en el Sumario núm. 4/15, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Huelva que condenó por sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016 , integrada por Auto de aclaración de fecha 24 de enero de 2017 a D. Evaristo por delito de agresión sexual agravada y que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO. - Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. - De conformidad con los razonamientos contenidos en el apartado 4 del segundo fundamento jurídico de la sentencia casacional, debemos dejar sin efecto la agravación estimada del art. 180.1º CP , prevista para cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

En su consecuencia, resta la condena por delito de agresión sexual mediando acceso carnal con la agravación de la especial vulnerabilidad de la víctima, por razón de su situación, de los arts. 178 , 179 y 180.3ª CP ; de donde resulta una pena privativa de libertad de doce a quince años de prisión; que debe ser concretada en atención a las especiales circunstancias de la gravedad del hecho, en especial las lesiones resultantes, en su grado medio, es decir, en trece años y seis meses; sin que deba ser alterado ningún otro pronunciamiento de la sentencia de instancia, salvo los errores materiales detectados en la accesoria de inhabilitación, que ha de ser absoluta, como preceptivamente resulta del art. 55 CP ; y la condena en costas, por cuanto absuelto en la instancia por uno de los dos delitos de que venía acusado, la mitad, conforme las previsiones del art. 240 LECr , deben ser declaradas de oficio.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Condenar al procesado D. Evaristo como autor responsable de un delito de agresión sexual agravada de los artículos 178, 179 y 180.3ª a la pena de TRECE AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; así como al abono de la mitad de las costas procesales originadas, incluidas las de la Acusación Particular.

  2. Mantenemos íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia; como los relativos a la medida de libertad vigilada, prohibiciones de aproximación y comunicación, período de seguridad y el pronunciamiento sobre responsabilidad civil. Así como la absolución por el delito de lesiones.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde

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