STS 100/2017, 24 de Octubre de 2017

En el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 09/15, deducido en su día por el Teniente Coronel Médico don Ruperto contra la resolución del Excmo. Sr. Almirante Comandante del Mando de Operaciones del Estado Mayor de la Defensa de fecha 23 de septiembre de 2015, confirmatoria, en vía de alzada, de la del Sr. Teniente Coronel del Cuerpo General del Ejército del Aire Jefe de la Fuerza en Djibouti -en el marco de la Operación Atalanta- de 24 de julio anterior, recaída en el Expediente Disciplinario por falta leve núm. NUM000 , por la que se le impuso la sanción disciplinaria de cinco días de sanción económica, como autor de una falta leve consistente en «la inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones que correspondan en el ejercicio del mando y tratar a los subordinados de forma desconsiderada o invadir sin razón justificada sus competencias», prevista en el apartado 9 del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , el Tribunal Militar Territorial Quinto dictó, con fecha 15 de noviembre de 2016, Sentencia en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

UNO.- El día 02 de julio de 2015, el Comandante del Ejército del Aire, don Luis María , a la sazón Jefe de Operaciones y segundo Jefe del Destacamento Orión (integrado en la ,Operación Atalanta,), desplegado en Djibouti, remitió una comunicación vía ,whatsapp, al Teniente Coronel Médico, don Ruperto - quien prestaba servicio como comisionado en dicha operación en calidad de Jefe del Servicio de Sanidad (SAN-01-MDV)- informándole que el parte MEDSITREP de dicha fecha (parte médico diario que incluye entre otros aspectos el estado de salud del personal del destacamento), al igual que había ocurrido con otros partes en días anteriores, no se había recibido en tiempo y forma en el CECOM de la Unidad para su curso al escalón superior. El mismo aviso se había producido el anterior 23 de mayo de 2015.

DOS.- El 03 de julio de 2015, tras haberse trasladado desde el Destacamento hasta el hotel de residencia oficial el Teniente Coronel Ruperto en un vehículo que conducía el Comandante Luis María , aquel se dirigió a este manifestándole que le había observado un problema neurológico al apreciarle un exceso de movimientos al conducir el vehículo, una manifiesta alteración motora, la cual -añadió- podría ser incompatible con la aptitud de vuelo que poseía el Comandante, lo que venía analizando desde tiempo atrás al contemplarlo en comidas y reuniones en que ambos habían coincidido, sin que [de] ello se hubiera percatado dicho Oficial. Seguidamente el Teniente Coronel instó al Comandante a que le facilitara la información médica particular de que dispusiera antes de participar los hechos al Jefe del Destacamento, al existir múltiples causas que podían dar lugar al cuadro clínico que le apreciaba (discinesia motora), según su criterio médico.

TRES.- Tras esta conversación, el mismo 03 de julio el Comandante Luis María dio orden a sus subordinados para que se prohibiera que personal ajeno al Centro de Operaciones propiamente dicho entrara o permaneciera en él, todo ello como consecuencia de que al haber estado presente en el susodicho Centro el Teniente Coronel Ruperto en fechas anteriores y en distintas ocasiones, el mismo Comandante se había sentido escrutado por el mencionado Oficial Médico.

CUATRO.- En la reunión de Jefes de área del Destacamento, celebrada en sus instalaciones en la mañana del 10 de julio de 2015, el Teniente Coronel Jefe de la Fuerza -que la presidía- advirtió que el Teniente Coronel Ruperto modificaba varias veces su posición en el lugar que ocupaba en la sala en sincronización con otros tantos cambios de situación que había realizado el Comandante Luis María , al sentirse observado por aquel, lo que determinó que al considerar dicho Teniente Coronel Jefe que se hostigaba al Comandante Luis María le ordenó que saliera de la sala, con el fin de impedir que fuera indebida y visualmente examinado por aquel.

En esta misma fecha el Teniente Coronel Ruperto volvió a requerir al Comandante Luis María para que le facilitara la documentación médica ya solicitada anteriormente, recibiendo una respuesta negativa del Oficial.

CINCO.- El Teniente Coronel Médico Ruperto no dio cuenta al Jefe del Destacamento del seguimiento médico realizado al Comandante Luis María y de sus posibles consecuencias hasta la mañana del 10 de julio de 2015, momento en que lo hizo verbalmente.

Con fecha 23 de julio de 2015, el Teniente Coronel Médico remitió al Jefe del Destacamento dos escritos en los que informaba del seguimiento efectuado y proponía que el Comandante Luis María fuera sometido a reconocimiento médico extraordinario en el CIMA (Centro de Investigación de Medicina Aeronáutica) y a reconocimiento médico no periódico, por diagnóstico de discinesia motora, con limitación psicomotriz.

SEIS.- Como consecuencia de la conducta desplegada por el Teniente Coronel Ruperto el Comandante Luis María se sintió observado, examinado y analizado clínicamente por el Teniente Coronel Ruperto , sin su consentimiento, generándole dicha situación malestar y desasosiego, impidiéndole en distintas ocasiones actuar con naturalidad, lo que influyó negativamente en su disposición para el servicio.

Después del 10 de julio de 2015, el Oficial Médico continuó con sus pesquisas para reclamar -por vía oficial ajena al Destacamento- antecedentes médicos del Comandante (22 de julio) y para someterle a interconsulta, mediante telemedicina, con el Hospital Central de la Defensa ,Gómez Ulla,, sin que obtuviera ningún resultado

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El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

Que debemos admitir y admitimos a trámite el presente Recurso contencioso disciplinario [militar] ordinario núm. 9/2015, y estimándolo parcialmente en lo que atañe a la inexistencia de irregularidades en la presentación de los partes MEDSITREP que se le había imputado, lo desestimamos en lo demás, confirmando los cinco días de sanción económica que le fueron impuestos al Teniente Coronel Médico, don Ruperto , por resolución de 24 de julio de 2015, de la Jefatura del Destacamento Orión, en Djibouti, como autor de la falta leve de las previstas en el artículo 6, apartado 9º, deI Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y su confirmatoria, por no haber vulnerado ni los derechos fundamentales invocados, ni ninguno otro

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Notificada a las partes dicha Sentencia, el Teniente Coronel Médico sancionado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 52, con sede en Las Palmas, con fecha 19 de diciembre de 2016, solicitando se tuviera por preparado Recurso de Casación contra aquella, lo que se acordó por el Tribunal de instancia en virtud de Auto de 30 de enero de 2017, ordenándose al propio tiempo remitir los autos originales a esta Sala así como emplazar a las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de treinta días.

Recibidos por esta Sala los autos originales y personadas las partes en tiempo y forma ante la misma, mediante Providencia de fecha 9 de marzo de 2017 se convoca la Sección de Admisión para el 14 de marzo siguiente, a los efectos previstos en los artículos 90 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , reformada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Acordada, por Auto de 15 de marzo de 2017 , la admisión del presente Recurso de Casación contencioso-disciplinario militar ordinario, la precisión de las cuestiones que se entiende presentan interés casacional objetivo y las normas que, en principio, serán objeto de interpretación y continuar con arreglo a derecho la tramitación del presente Recurso, por la representación procesal del recurrente se formalizó, mediante escrito que tuvo entrada, a través de LexNet, en este Tribunal Supremo el 3 de mayo de 2017, el preanunciado Recurso de Casación, con fundamento en las siguientes alegaciones:

Por vulneración del derecho a utilizar medios de prueba pertinentes para la defensa, en razón de la indebida denegación de prueba, con infracción del artículo 24.2 de la Constitución .

Segunda.- Por infracción de los principios de tipicidad, legalidad, imparcialidad y seguridad jurídica.

Tercera.- Por conculcación del derecho al proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución , por no tramitación de incidente de recusación y desviación de poder.

Teniéndose por interpuesto el presente Recurso, se confirió traslado del mismo y de las actuaciones de instancia por plazo de treinta días al Iltmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que formalizara escrito de oposición, evacuando este dicho trámite en tiempo y forma, solicitando, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas, su desestimación.

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, se declaró concluso el presente rollo, señalándose, por Providencia de fecha 11 de julio de 2017, el día 26 de septiembre siguiente, a las 10:30 horas, para la deliberación, votación y fallo del Recurso, lo que se llevó a efecto por la Sala en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Habiendo declinado la redacción de la Sentencia el Magistrado primeramente designado, Excmo. Sr. don Francisco Menchen Herreros, mediante Providencia de 2 de octubre de 2017 quedó encomendada la misma, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Magistrado Excmo. Sr. don Fernando Pignatelli Meca, a quien se le hecho entrega de los autos el 3 de octubre siguiente.

La presente Sentencia ha quedado redactada por el Ponente con fecha de 6 de octubre de 2017, y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.

Por razones metodológicas y de técnica casacional hemos de comenzar el examen de las alegaciones -que la representación procesal de la parte, con notorio desconocimiento de aquella técnica, denomina "motivos"- en que se articula el escrito de formalización del recurso por la que, según el orden de interposición de las mismas, figura en segundo lugar, consistente, en síntesis, en la infracción de los principios de tipicidad, legalidad, imparcialidad y seguridad jurídica, y ello, por lo que concierne, en concreto, a la vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, por cuanto que, según entiende la parte, la conducta imputada al recurrente es perfectamente ajustada a derecho, pues no se sometió al Comandante Luis María a acoso u hostigamiento alguno, dado que entre las responsabilidades y cometidos como Médico de vuelo, está la de vigilar el mantenimiento del estado de salud del personal con responsabilidades de vuelo, con la prevención de las enfermedades y afecciones que puedan originar la pérdida de aptitud para el vuelo de los tripulantes aéreos, así como la detección y prevención de los riesgos de accidentes que se presenten en el área de los factores humanos, hallándose la actuación profesional del recurrente, en cuanto Médico de Vuelo, amparada por un elenco normativo conformado, entre otras disposiciones, por la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar y la Instrucción General 60-15, 1ª Rev., de 20 de noviembre de 2011, que regula las funciones y relaciones del médico de vuelo y del enfermo de vuelo, en que destaca la responsabilidad del primero de diagnosticar precozmente las enfermedades y afecciones del personal de vuelo que puedan mermar sus capacidades para el vuelo y proponer al jefe de la unidad aérea reconocimientos extraordinarios o baja médica temporal en vuelo por causas médicas, sin que la simple constatación de anomalías requiera de autorización por parte del observado, siempre que no conlleve una actuación más allá de lo que se realizó, por lo que resulta errónea la tipificación como antijurídica de una conducta ajustada a derecho, más aún cuando las anomalías motoras resultan admitidas expresamente en el parte disciplinario por su emisor.

Lo primero que ha de ponerse de relieve es que, como viene a dar a entender implícitamente la Sentencia impugnada en el Noveno de sus Fundamentos de Derecho, la concreta falta leve por la que el Teniente Coronel Médico hoy recurrente ha sido sancionado, consiste en "tratar a los subordinados de forma desconsiderada", configurada en el segundo inciso del apartado 9 del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Aunque el procedimiento sancionador instruido lo fue por la falta leve consistente en "la inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones que correspondan en el ejercicio del mando y tratar a los subordinados de forma desconsiderada o invadir sin razón justificada sus competencias", prevista en el aludido apartado 9 del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , en ella se cobijan hasta tres subtipos disciplinarios, que presentan diversa morfología, por lo que ha de concretarse, sin género de dudas, en aras a una exigible seguridad jurídica, en cual o cuales de ellos se incardina la conducta sancionada, por lo que bien pudo la autoridad sancionadora, y en todo caso la Sala de instancia, especificar expresamente, como es debido -sin obligar a inferencias acerca de la tipicidad-, el concreto subtipo en el que subsume la conducta del ahora demandante.

Dicho lo anterior, hemos de señalar, desde este momento, que la alegación del recurrente relativa a la falta de tipicidad de la conducta que, como probada, se describe en el relato histórico de la sentencia impugnada, merece ser acogida.

El ilícito disciplinario leve que se configura en el tan citado apartado 9 del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , se integra por tres subtipos -el primero y el último primordialmente dirigidos a la protección del bien jurídico consistente en la eficacia de los Ejércitos y el segundo a la tuición, también prevalentemente o en primer lugar, de la disciplina, siendo el primero expresión de un inexacto cumplimiento de sus obligaciones por quienes ejercen el mando y el segundo y tercero de un comportamiento de los superiores sobre los subordinados o bien desconsiderado o bien irrespetuoso con el ejercicio por estos de las competencias que les son propias-, y el segundo de ellos, con arreglo al cual ha sido calificada y sancionada la conducta del demandante -"tratar a los subordinados de forma desconsiderada"-, viene a incriminar en 2014, novedosamente respecto a lo que acontecía en los textos disciplinarios castrenses anteriores a la vigente Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, y, en concreto, en la Ley Orgánica 8/1998 -que en los apartados 16 y 17 de su artículo 7 configuraba como faltas leves tanto "corregir a un subordinado de forma desconsiderada" como "ofender a un subordinado o compañero con acciones o palabras indecorosas o indignas"- el mero trato desconsiderado a un subordinado.

Es decir, ahora, de un lado, no se limita o circunscribe ocasional o contextualmente la sanción de la desconsideración a que esta se lleve a cabo o se aplique al subordinado en el transcurso o con ocasión de una corrección, pues el trato desconsiderado resulta ser antijurídico con independencia de la ocasión en que se realice o ejecute; y, de otra parte, no es preciso que las acciones o palabras con las que pueda concretarse o exteriorizarse el trato de que se hace objeto al subordinado adopten ahora la categoría o intensidad de indecorosas o indignas, pues basta que sean meramente desconsideradas.

El comportamiento típico puede ser llevado a cabo en cualquier forma -no se limita a "acciones o palabras"-, ya que consiste en el simple trato -"tratar"-, que puede ser realizado o concretarse en cualquier forma de comportamiento -es decir, acciones perceptibles por los sentidos, incluso los meros gestos, palabras, escritos o por cualquier medio o soporte- susceptible de ser empleado o de los que permiten la comunicación o cualquier tipo de relación con el subordinado.

Es, pues, un comportamiento o forma de conducirse del actor -que ha de ostentar, respecto del sujeto pasivo, la condición de superior en los términos que prescriben los artículos 5 y 44 del Código Penal Militar de 2015- hacia quien le está jerárquicamente subordinado en el ámbito de las Fuerzas Armadas, y, en general, en las relaciones entre militares, objetivamente falto o carente de consideración, es decir, de la atención, respeto y comedimiento de que el subordinado es merecedor en todo momento, circunstancia u ocasión.

A tal efecto, las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, disponen, en su artículo 52 , con carácter general, que el militar "... se esforzará en poner de manifiesto la atención y respeto a otras personas, sean militares o civiles ..." y en su artículo 53, en relación al militar que ejerza mando, que este "... será ... comedido en su actitud y palabras aun cuando amoneste o sancione".

Y, finalmente, la naturaleza o el carácter "desconsiderado" del trato de que se haya hecho objeto al subordinado ha de ser valorado o determinado en base a criterios o parámetros objetivos, de manera que la circunstancia de la falta o carencia de consideración del mismo, es decir, de la atención, respeto y comedimiento de que el subordinado es merecedor en todo momento, circunstancia u ocasión, no puede depender de los efectos que, sobre este, haya producido dicho trato.

Como hemos adelantado, en modo alguno la actuación del Teniente Coronel Médico don Ruperto puede subsumirse en la falta leve consistente en "tratar a los subordinados de forma desconsiderada", cuya comisión se amenaza en el segundo inciso del apartado 9 del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , y ello por cuanto que el trato de que, a tenor de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, hizo aquel objeto al Comandante del Ejército del Aire don Luis María no puede estimarse falto o carente de consideración, es decir, de la atención, respeto y comedimiento de que dicho Comandante era merecedor en todo momento, circunstancia u ocasión.

La detección antes del 3 de julio de 2015, y posterior observación -"al contemplarlo en comidas y reuniones", según el relato probatorio-, por el Teniente Coronel Médico Ruperto , a partir del citado 3 de julio de 2015, de los, a simple vista evidentes, síntomas externos -el factum sentencial declara probado que le observó "una manifiesta alteración motora, la cual ... podría ser incompatible con la aptitud de vuelo que poseía el Comandante"- del padecimiento de determinados problemas neurológicos por parte del Comandante del Ejército del Aire Luis María , Segundo Jefe del Destacamento Orión, y la posterior continuación de sus observaciones, que culminaron en la dación de novedades al Teniente Coronel don Pedro Miguel , Jefe de la Fuerza -verbalmente el 10 de julio de 2015 y mediante sendos escritos el 23 de julio siguiente, proponiendo que el Comandante Luis María fuera sometido a reconocimiento médico extraordinario en el CIMA y a reconocimiento médico no periódico "por diagnóstico de discinesia motora, con limitación psicomotriz"-, ofreciendo un diagnóstico de la enfermedad que, a su entender, afectaba al Comandante Luis María , no pueden calificarse, como con notorio exceso hace la Sala de instancia siguiendo a la autoridad sancionadora, de "hostigamiento médico indebido" o de sometimiento del citado Comandante "a un acoso y hostigamiento clínico y profesional ... dispensando al inferior jerárquico un trato falto de la consideración debida".

El Teniente Coronel Médico Ruperto se limitó, primero, a observar algo que era perceptible para cualquier observador, y más aun para un facultativo -que, además, resulta ser, no se olvide, no solo Jefe del Servicio de Sanidad (SAN-01-MDV) del destacamento Orión desplegado en Djibouti, sino, además, neurólogo-, a saber, "una manifiesta alteración motora", y luego a tratar de confirmar, siempre por medios visuales, sus primeras percepciones, de las que, desde el primer momento, dio traslado al Comandante Luis María , quien, a partir de ese momento, dificultó, en la medida en que le fue posible, que el Teniente Coronel Médico lo observara, para lo que, según declara probado la Sentencia impugnada "dio orden a sus subordinados para que se prohibiera que personal ajeno al Centro de Operaciones propiamente dicho entrara o permaneciera en él, todo ello como consecuencia de que al haber estado presente en el susodicho Centro el Teniente Coronel Ruperto en fechas anteriores y en distintas ocasiones, el mismo Comandante se había sentido escrutado por el mencionado Oficial Médico" -en lo que fue auxiliado, por cierto, por el Teniente Coronel del Cuerpo General del Ejército del Aire Jefe de la Fuerza, que, conocedor ya desde la mañana del 10 de julio de 2015 de lo que ocurría, por habérselo comunicado el Teniente Coronel Médico hoy recurrente, trató de evitar que este pudiera observar al Comandante Luis María , para lo que, en la reunión de Jefes de área del Destacamento, celebrada en sus instalaciones en la mañana del 10 de julio de 201 5, el Teniente Coronel Jefe de la Fuerza, que la presidía, al advertir que el Teniente Coronel Médico Ruperto modificaba varias veces su posición en el lugar que ocupaba en la sala en sincronización con otros tantos cambios de situación que había realizado el Comandante Luis María , al sentirse observado por aquel, consideró "dicho Teniente Coronel Jefe que se hostigaba al Comandante Luis María ", por lo que "le ordenó que saliera de la sala, con el fin de impedir que fuera indebida y visualmente examinado por aquel"-.

Cuando, no obstante los obstáculos que se pusieron a su mera observación visual, el Teniente Coronel Médico hoy recurrente, que ya en la mañana del 10 de julio de 2015 había dado cuenta verbalmente al Teniente Coronel Pedro Miguel , Jefe del Destacamento Orión, "del seguimiento médico realizado al Comandante Luis María y de sus posibles consecuencias", pudo concretar un diagnóstico sobre lo observado remitió, con fecha 23 de julio siguiente, "al Jefe del Destacamento dos escritos", en los que "informaba del seguimiento efectuado y proponía que el Comandante Luis María fuera sometido a reconocimiento médico extraordinario en el CIMA (Centro de Investigación de Medicina Aeronáutica) y a reconocimiento médico no periódico, por diagnóstico de discinesia motora, con limitación psicomotriz".

Es decir, que desde el 3 al 23 de julio de 2015 el Teniente Coronel Médico ahora recurrente no hizo otra cosa sino observar al Comandante Luis María , por apreciar en él síntomas de una enfermedad neurológica y cuando llegó a una conclusión clínica acerca de sus observaciones lo puso en conocimiento del Jefe de la Fuerza, proponiéndole, además, el sometimiento a reconocimiento médico del aludido Comandante.

A este respecto, ha de señalarse que el segundo inciso del apartado 1 del artículo 83 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , dispone, con referencia a los reconocimientos médicos y pruebas psicológicas y físicas a que han de someterse periódicamente los militares, que aquellos "se podrán realizar en cualquier momento, a iniciativa fundamentada del propio interesado o del jefe de su unidad, centro u organismo".

Pues bien, el Teniente Coronel Médico Ruperto , en cuanto miembro del Cuerpo Militar de Sanidad, cuyos cometidos son, entre otros, a tenor de lo que estipula el apartado 1 del artículo 39 de la antedicha Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , "la atención a la salud en los campos logístico-operativo ...", no hizo otra cosa sino, tras percatarse de determinados síntomas externos en el comandante Luis María , observar la posible existencia de una enfermedad neurológica en este y, una vez diagnosticada, dar cuenta de la misma a quien mandaba la Unidad de su destino, interesando fuera sometido a reconocimiento médico.

La detección de síntomas externos de enfermedad por un facultativo militar -que, honorablemente, advierte desde el primer momento al militar en el que ha detectado tales síntomas de que lo ha advertido-, su observación continuada en las ocasiones en que le fue posible hacerlo -dados los obstáculos que se le pusieron- y el final diagnóstico de "discinesia motora, con limitación psicomotriz" elevado al Teniente Coronel Jefe del Destacamento Orión, con propuesta de que el Comandante Luis María "fuera sometido a reconocimiento médico extraordinario en el CIMA (Centro de Investigación de Medicina Aeronáutica) y a reconocimiento médico no periódico" -propuesta a la que se ignora qué destino dio el Teniente Coronel Pedro Miguel , pues no consta en los autos-, no comporta un trato desconsiderado al tan nombrado Comandante Luis María , sino el cumplimiento, en la medida en que le fue posible dadas las circunstancias y obstáculos que se opusieron a su labor de que hemos hecho mención, de las obligaciones propias de su profesión, y, más en concreto, de su condición de miembro del Cuerpo Militar de Sanidad.

Cuando un facultativo médico observa, para detectar síntomas, a alguien, aun sin su consentimiento, no somete a un "acoso y hostigamiento clínico y profesional", a un "hostigamiento médico indebido", como asevera el Tribunal sentenciador, al destinatario o sujeto pasivo de su examen. Claro ejemplo de ello consiste en la observación de que los superiores militares hacen objeto a sus subordinados cuando los someten a revista -de uniformidad, de policía, etc.-, acto en que el revistado, que es atenta, detenida y minuciosamente inspeccionado o explorado exteriormente, no es sometido a acoso y hostigamiento "castrense" alguno, sino simplemente examinado externamente -habitualmente de forma visual- para comprobar si cumple o no las prescripciones sobre uniformidad, aseo, y, en general, policía, que resulten de aplicación.

Y, más aún, constituye ejemplo paradigmático de cumplimiento de la normativa a que hemos hecho referencia el supuesto, no infrecuente, en que un mando castrense, tras observar -lo que, en ocasiones, puede requerir cierto tiempo para no actuar de manera poco fundamentada- eventuales defectos o disfunciones en la aptitud psicofísica de un subordinado, propone, no de manera caprichosa sino, por su "iniciativa fundamentada" -lo que requiere del acopio de dados que, habitualmente, solo es posible conseguir tras una observación de síntomas más o menos dilatada en el tiempo- y en cumplimiento de lo dispuesto en el prerreferido artículo 83.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , el sometimiento de aquel a los reconocimientos médicos y pruebas psicológicas y físicas a realizar "en cualquier momento", para determinar aquella aptitud, como fue el caso. En estos supuestos no parece que el superior haya de alertar al subordinado comunicándole que lo somete a observación, aunque es lo cierto que, en el caso que nos ocupa, el Teniente Coronel Médico Ruperto ya el 3 de julio de 2015 advirtió, con toda sinceridad, al Comandante Luis María que iba a "participar los hechos al Jefe del Destacamento".

Finalmente, la circunstancia de que, como consecuencia de la conducta desplegada por el hoy recurrente, el Comandante del Ejército del Aire Luis María se sintiera "observado, examinado y analizado clínicamente por el Teniente Coronel Ruperto , sin su consentimiento, generándole dicha situación malestar y desasosiego, impidiéndole en distintas ocasiones actuar con naturalidad, lo que influyó negativamente en su disposición para el servicio", no es, objetivamente, determinante, por cuanto con anterioridad hemos sentado, de que haya de calificarse como "desconsiderado" el trato, es decir, el comportamiento para con él, del Teniente Coronel Médico recurrente, que no depende, para ser calificado de desconsiderado, de la mayor o menor sensibilidad del destinatario del mismo o de los efectos que, sobre este, haya producido dicho trato, sino de criterios o parámetros objetivos.

En definitiva, los hechos declarados probados carecen de la relevancia disciplinaria con que han venido siendo calificados pues ninguno de los mismos comporta, de por sí ni en conjunto, la falta leve consistente en "tratar a los subordinados de forma desconsiderada", prevista en el segundo inciso del apartado 9 del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Ninguna de las actuaciones desarrolladas por el hoy recurrente, ni todas ellas en su conjunto, tal como vienen descritas en el factum sentencial, comporta un trato objetivamente falto o carente de consideración, es decir, de la atención, respeto y comedimiento de que el subordinado es merecedor en todo momento, circunstancia u ocasión.

En conclusión, los hechos que, a tenor del relato probatorio, se imputan al hoy recurrente no integran, por cuanto ya se ha expuesto, el ilícito disciplinario leve configurado en el segundo inciso del apartado 9 del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , por el que ha sido aquel sancionado, pues carecen de los elementos precisos para integrarlo y, por ende, de relevancia disciplinaria alguna conforme a tal concreto subtipo.

La alegación debe, en consecuencia, ser estimada, y con ella, y sin necesidad de entrar en el examen de las restantes, el Recurso, por haberse incurrido por la Administración sancionadora en vulneración del derecho fundamental a la legalidad en su vertiente de tipicidad.

Finalmente, la petición que, en el suplico de su escrito de formalización o interposición del recurso, lleva a cabo la parte en el sentido de que se reconozca el derecho del demandante a ser indemnizado por los daños morales, "incluidos los consecuentes de la violación de su derecho al honor", que, afirma, le ha causado la sanción impuesta, indemnización que cifra en la cuantía de doce mil -12.000- euros, "atendiendo a las circunstancias personales, familiares y empleo que concurren" en el recurrente, la pretensión, que se formula "ex novo" ante esta Sala de Casación en el escrito de formalización del recurso -pues no se hace mención de la cuestión en el escrito de preparación ni, consecuentemente, en el Auto de la Sección de Admisión de 15 de marzo de 2017 , por el que se acuerda la admisión del presente Recurso de Casación contencioso-disciplinario militar ordinario, la precisión de las cuestiones que se entiende presentan interés casacional objetivo y las normas que, en principio, serán objeto de interpretación-, resulta acreedora a la inadmisión.

En primer lugar, el Auto de la Sección de Admisión de esta Sala de 15 de marzo de 2017 resulta vinculante tanto para la parte que impugna en el recurso que formula como para esta misma Sala no solo en lo relativo a la admisión de lo alegado -que ha de ajustarse estrictamente a lo que en aquel Auto de la Sección de Admisión se acuerda- en el presente Recurso de Casación contencioso-disciplinario militar ordinario, sino en cuanto a la precisión de las cuestiones que se entiende presentan interés casacional objetivo y las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, nada de lo cual puede, posteriormente, en el escrito de formalización del Recurso, ampliarse subrepticiamente, como ahora viene a hacerse.

En definitiva, lo que no está en el Auto de la Sección de Admisión no puede ser objeto de análisis en este momento, ya que dicho Auto es vinculante en cuanto al contenido del Recurso de Casación, pues según dispone el artículo 92.3 y 4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la redacción conferida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, el escrito de interposición del Recurso deberá ajustarse tanto a la exposición razonada de por qué han sido infringidas las normas o la jurisprudencia que como tales se identificaron en el escrito de preparación, "sin poder extenderse a otra u otras no consideradas entonces" -como es el caso de la concurrencia, y consiguiente indemnización, de daños morales en el supuesto que nos ocupa-, debiendo analizar, y no solo citar, las Sentencias de este Tribunal Supremo que, a juicio de la parte, sean expresivas de aquella jurisprudencia, como a la precisión del sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pronunciamientos que solicita, sentando que si el escrito de interposición no cumpliera tales exigencias, la Sala "acordará oír a la parte recurrente sobre el incumplimiento detectado y, sin más trámites, dictará sentencia inadmitiéndolo si entendiera tras la audiencia que el incumplimiento fue cierto ...".

Y, en segundo término, la pretensión de que se trata carece de cualquier justificación, por cuanto que no concreta la parte, en modo alguno, en qué hubieran podido consistir tanto aquellos pretendidos daños en base a las genéricas circunstancias que cita como la simplemente aducida violación de su derecho al honor.

La Sentencia de esta Sala de 10 de enero de 2012 , tras poner de relieve que " la Sala mantiene de manera constante, desde su sentencia de 2 de febrero de 1993 , que: «la declaración indemnizatoria que, en principio, ha de ser consecuencia de una valoración de la prueba practicada a petición de parte, puede también ser resultado del solo raciocinio judicial cuando tal declaración resulta inherente a la reparación exigida en justicia por un mal indebidamente producido». En el mismo sentido las sentencias de 3 de septiembre de 2002 y 2 de junio de 2003 ", concluye que "ello quiere decir, que es perfectamente posible declarar la procedencia de una reparación o indemnización de los daños morales causados por una resolución sancionadora de arresto, independientemente de su calificación como falta grave o leve, porque lo realmente importante es que la sanción de arresto, al suponer una privación de libertad, ello conlleva una innegable aflicción moral y un perjuicio y descrédito en la situación profesional del indebidamente sancionado. Ahora bien, resulta ser igualmente pacífica nuestra doctrina en que hay que individualizar cada supuesto atendiendo, precisamente, a las singularidades concurrentes en cada caso".

En efecto, aunque, como dice nuestra Sentencia de 27 de diciembre de 2012 , "según nuestra reiterada jurisprudencia la Sentencia en sentido anulatorio sirve de reparación por el daño moral experimentado, salvo los supuestos de arresto en que se priva al sancionado del derecho a la libertad personal ( Sentencias 09.05.1998 ; 25.04.2008 ; 09.02.2009 ; 03.11.2010 y 17.12.2012 , por todas)", en el caso que se enjuicia la realidad del daño moral experimentada en la esfera personal, familiar y profesional, no se extrae lógicamente de los mismos hechos que el Tribunal establece, producidos en adecuada relación causal con motivo de la sanción declarada nula, sin que, por otro lado, concrete la parte en qué se hubieran materializado aquellos daños morales que alega se le han ocasionado, más allá de en unas genéricas circunstancias "personales, familiares y empleo".

En definitiva, como sigue diciendo esta Sala en la aludida Sentencia de 27 de diciembre de 2012 , "la tutela judicial que en el caso corresponde al recurrente en el ámbito propio del Recurso Contencioso Disciplinario Militar, según lo previsto en los arts. 4 º y 17 LO. 4/1987, de 15 de julio, de Organización y Competencia de la Jurisdicción Militar ; 448 y ss. de la LPM y a «sensu contrario» en el art. 3º.b de la Ley 29/1998 Jurisdiccional Contencioso Administrativa , sin necesidad de más remisión jurisdiccional pasa porque se declare el derecho a la reparación integral de su esfera jurídica personal y profesional, afectada por los daños morales causados por la misma sanción anulada por la falta leve de ... prevista en el art. ..., en la medida en que ésta se proyectó y plasmó en la inmediata decisión del Mando sancionador de tenerle por excluido de la realización de determinadas funciones y cometidos habitualmente encomendados a la Unidad de destino del sancionado. La jurisprudencia de este Tribunal Supremo, tanto de la Sala 1ª (Sentencias 11.11.2005 y 10.02.2006); como de la Sala 2 ª ( Sentencias 915/2010, de 18 de octubre y 945/2010, de 28 de octubre); de la Sala 3 ª ( Sentencias 01.06.2011 y las que en ella se citan), y de esta Sala 5 ª ( Sentencias de 22.06.2011, recaída en Recurso de Casación Penal , y 23.04.1998 ; 09.05.1998 ; 03.09.2002 ; 25.04.2008 y más recientemente 09.02.2009 y 03.11.2010 ), coinciden en que la reparación del daño moral no atiende a la reintegración de un patrimonio, sino que va dirigida a proporcionar, dentro de lo posible, una satisfacción como compensación al sufrimiento causado, que no puede calcularse a base de criterios objetivos sino basados más bien sobre el raciocinio judicial, de manera que el «quantum» resulte adecuado para producir la indemnidad del sujeto afectado".

En consecuencia de lo expuesto, procede la inadmisión de la pretensión indemnizatoria por daños morales formulada por la parte.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Discrepo de lo expuesto en el fundamento primero, en cuanto razona que la conducta imputada al recurrente es perfectamente ajustada a derecho, señalando que «no sometió al comandante Luis María a acoso u hostigamiento alguno, dado que entre las responsabilidades y cometidos como médico de vuelo, está la de vigilar el mantenimiento del estado de salud del personal con responsabilidades de vuelo, con la prevención de las enfermedades y afecciones que puedan originar la pérdida de aptitud para el vuelo de los tripulantes aéreos, así como la detección y prevención de los riesgos de accidentes que se presenten en el área de los factores humanos, hallándose la actuación profesional del recurrente, en cuanto médico de vuelo, amparada por un elenco normativo conformado, entre otras disposiciones, por la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar y la Instrucción General 60-15, 1.ª Rev., de 20 de noviembre de 2011, que regula las funciones y relaciones del médico de vuelo y del enfermo de vuelo, en que destaca la responsabilidad del primero de diagnosticar precozmente las enfermedades y afecciones del personal de vuelo que puedan mermar sus capacidades para el vuelo y proponer al jefe de la unidad aérea reconocimiento extraordinarios o baja médica temporal en vuelo por causas médicas, sin que la simple constatación de anomalías requiera de autorización por parte del observado, siempre que no conlleve una actuación más allá de lo que se realizó, por lo que resulta errónea la tipificación como antijurídica de una conducta ajustada a derecho, más aún cuando las anomalías motoras resultan admitidas expresamente en el parte disciplinario por su emisor».

Al discrepar de estas conclusiones quiero poner de manifiesto, en primer lugar, que en el relato de los inamovibles hechos probados se recoge en el punto uno que: « el día 2 de julio de 2015, el comandante del Ejército del Aire D. Luis María , 2.º jefe del Destacamento Orion (integrado en la "Operación Atlanta") desplazada en Djibouti, remitió una comunicación al teniente coronel médico D. Ruperto , jefe de servicio de sanidad en dicha operación militar, informándole que el parte médico diario (que incluye el estado de salud del personal del destacamento) "al igual que ya había ocurrido con otros partes en días anteriores, no se había recibido en tiempo y forma en el CECOM de la unidad para su curso al escalón superior. El mismo aviso se había producido el anterior 23 de mayo de 2015"».

Al día siguiente, el día 3 de julio, tiene lugar la escena que se recoge en el hecho probado dos, en la que el teniente coronel Ruperto se dirige al comandante Luis María , manifestándole «que le había observado un problema neurológico al apreciarle un exceso de movimientos al conducir el vehículo, una manifiesta alteración motora, la cual -añadió- podría ser incompatible con la aptitud de vuelo que poseía el comandante, lo que venía analizando desde tiempo atrás al contemplarlo en comidas y reuniones en que ambos habían coincidido, sin que [de] ello se hubiera percatado dicho oficial. Seguidamente el teniente coronel instó al comandante a que le facilitara la información médica particular de que dispusiera antes de participar los hechos al jefe del destacamento, al existir múltiples causas que podían dar lugar al cuadro clínico que le apreciaba (discinesia motora), según su criterio médico».

Refiero estos dos primeros puntos de los hechos probados, para afirmar que no nos encontramos en el ámbito de aplicación, como pretende la sentencia, de las competencias del médico de vuelo. No se trata de los cometidos del médico de vuelo que vigila el mantenimiento del estado de salud del personal con responsabilidad de vuelo, en este caso un piloto. No estamos en un supuesto de aplicación de la Instrucción General 60-15, 1.ª Rev., de 20 de noviembre de 2011, que regula las funciones y relaciones del médico de vuelo y del enfermo de vuelo; ni el teniente coronel Ruperto es un médico del Centro de Investigación de Medicina Aeronáutica (CIMA); ni el comandante Luis María es un piloto enfermo sometido a reconocimiento médico en el citado centro. El teniente coronel médico no se dirige al comandante Luis María por ser un oficial piloto que pudiera tener un problema de salud relacionado con su aptitud de vuelo y debiera someterse a reconocimiento para diagnosticar la enfermedad o anomalía que pudiera padecer, decidir el tratamiento médico adecuado y, en su caso, proponer su baja médica o su pérdida temporal o definitiva de la aptitud e vuelo. No estamos en este supuesto. El comandante Luis María es el segundo jefe del Destacamento Orión, que acaba de informarle por segunda vez que no está enviando en tiempo y forma el parte médico diario como ha ocurrido en días anteriores.

Los hechos declarados probados consistieron en esencia, como afirma la sentencia de instancia en que el demandante «sometió -durante un período de tiempo que abarcó al menos entre junio y julio de 2015- al comandante Luis María a observación clínica reiterada y a un hostigamiento médico indebido, sin el consentimiento del mismo, así como en no haber dado cuenta al jefe del destacamento de la novedad que consideraba haber advertido -en la aptitud psicofísica de aquél- hasta el 10 de julio de 2016, en que lo hizo verbalmente, para hacerlo después mediante informa escrito el siguiente 23 de julio».

Señala la sentencia de casación que el tribunal de instancia en su fundamento de derecho noveno, da a entender implícitamente que la concreta falta por la que el teniente coronel médico, hoy recurrente, ha sido sancionado, consiste en «tratar a los subordinados de forma desconsiderada», configurada en el segundo inciso del apartado 9 del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . Sigue diciendo la sentencia de la que discrepo que «aunque el procedimiento sancionador instruido lo fue por la falta leve consistente en "la inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones que correspondan en el ejercicio del mando y tratar a los subordinados de forma desconsiderada o invadir sin razón justificada sus competencias", prevista en el aludido apartado 9 del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , en ella se cobijan hasta tres subtipos disciplinarios, que presentan diversa morfología, por lo que ha de concretarse, sin género de dudas, en aras a una exigible seguridad jurídica, en cual o cuales de ellos se incardina la conducta sancionada, por lo que bien pudo la autoridad sancionadora, y en todo caso la sala de instancia, especificar expresamente, como es debido -sin obligar a inferencias acerca de la tipicidad-, el concreto subtipo en el que subsume la conducta del ahora demandante».

Pues bien, al incardinar la conducta del sancionado en el citado tipo del art. 6.9 de la ley disciplinaria, el tribunal de instancia no utiliza ningún lenguaje oculto, se expresa de manera directa, afirma rotundamente y comparto el razonamiento, que «la incardinación de la conducta disciplinaria acreditada -reconocida en lo esencial por el propio demandante- en el tipo aplicado apartado 9.º, del artículo 6, del R.D.M., es incontrovertible. Es incuestionable que el actor tuvo conocimiento de la acusación contra él se dirigía, y ejerció su derecho de defensa frente a las dos conductas en que vinieron a residenciarse sus acciones, es decir, en la inexactitud en el cumplimiento de sus obligaciones y en el trato desconsiderado a un inferior jerárquico, y así se deduce del conjunto de alegaciones realizadas en sede disciplinaria y en este ámbito jurisdiccional. En ningún momento le fue imputada la tercera de las infracciones previstas en el tipo aplicado, la relativa a la invasión injustificada de las competencias del inferior, y por ello ninguna alegación ha efectuado frente a esta calificación el demandante hasta la fecha, de lo que extraemos la imposibilidad de acoger el argumento sostenido por el actor de que actuó siempre de acuerdo con las funciones y obligaciones que su puesto reclamaba, sin atisbo de exceso o incumplimiento de obligaciones.

Por último debo añadir que comparto también la valoración que hace de los hechos probados la sentencia de instancia para tipificar la conducta del teniente coronel médico Ruperto , como constitutiva de la falta leve del artículo 6, apartado 9 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas solo en el subtipo de «tratar a los subordinados de forma desconsiderada» como se expresa en el fallo al estimar el recurso parcialmente en lo que atañe a la inexistencia de irregularidades en la presentación de los partes médicos que se le había imputado. Así considero también, con el Tribunal Militar Territorial Quinto, que la conducta del teniente coronel médico que, observando simplemente a distancia, advierte, a simple vista, sin ningún tipo de prueba médica ni reconocimiento, una alteración psicofísica en el comandante segundo jefe del Destacamento Orión, no fue correcta; lo que debió hacer es ponerlo en conocimiento inmediato de sus superiores, en este caso, del jefe del Destacamento Orión, como impone el art. 37 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas . Su conducta fue bien distinta, sometió a un subordinado como dice el tribunal de instancia, a un acoso y hostigamiento clínico y profesional (recuérdese que en al menos en dos ocasiones reclamó del comandante la entrega de documentación y antecedentes médicos privados), dispensando al inferior jerárquico un trato falto de la consideración debida, es decir, una conducta que desdecía del respeto y atención que su actuación profesional requería en aquellos momentos, a la vista de los términos apremiantes y coercitivos con que se condujo.

Por las consideraciones anteriores propuse a la sala la desestimación del recurso de casación y, reiterando mi respeto de nuevo a la decisión adoptada por la mayoría de mis compañeros de sala, entiendo que debió dictarse el siguiente

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1. - Desestimar el presente recurso de casación número 201-21/2017, interpuesto por el teniente coronel médico D. Ruperto , representado por la procuradora D.ª María José Orbe Salva, bajo la dirección del letrado D. Domingo M. Medina Socorro, frente a la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016 , dictada por el Tribunal Militar territorial Quinto, en el recurso contencioso disciplinario militar ordinario n.º 9/2015, por el que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por el recurrente, contra la resolución del almirante comandante del Mando de Operaciones (CMOPS-Estado Mayor de la Defensa), de 23 de septiembre de 2015, que confirmaba en alzada la resolución del teniente coronel jefe de la Fuerza en Djibouti, de 24 de julio de 2015, como autor de una falta leve prevista en el apartado 9, del art. 6 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en la «inexactitud en el cumplimiento de las obligaciones que correspondan en el ejercicio del mando y tratar a los subordinados de forma desconsiderada o invadir sin razón justificada sus competencias".

2. - Confirmar la citada sentencia por ser conforme a derecho.

3. - Declarar de oficio las costas del presente recurso.