ATS 1275/2017, 20 de Julio de 2017

Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, se dictó sentencia de 18 de julio de 2016, en los autos con referencia de Rollo de Sala 11/2016 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número siete de Valencia, como sumario 4/2015, por la que se condenaba a Fernando , como autor, criminalmente responsable, de un delito de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximarse a distancia inferior a 500 metros a Elisa ., así como de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de 10 años, condenándole, asimismo, al pago de la parte de las costas procesales que proporcionalmente le corresponda por delito y a que, por vía de responsabilidad civil, le indemnice en la cantidad de 6.000 euros, con el interés legal prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, se absuelve al acusado del delito leve de lesiones, declarándose de oficio la parte de las costas procesales que, proporcionalmente, correspondiesen a un procedimiento por este tipo de delito.

Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Fernando , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que, con fecha 27 de enero de 2017, dictó sentencia en el recurso de apelación número 14 /2016 , por la que se desestimó el recurso en su totalidad.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María José Calatayud Primo, actuando en nombre y representación de Fernando , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1 y 2º de la Constitución ; 2) al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181.1 º y 4º del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Emitida las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1 º y 2º de la Constitución .

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante y que la sentencia ha extraído trozos incompletos de las versiones tanto de la perjudicada como de sus amigos para construir la versión definitiva de los hechos. Sostiene que la Sala de instancia ha omitido todos los puntos a su favor, como sus manifestaciones al agente de que las relaciones fueron consentidas o el mensaje que manda a la presunta agredida para saber si ha llegado bien a su casa. En definitiva, impugna el otorgamiento de credibilidad a favor de la denunciante. En el desarrollo del motivo, valora las declaraciones de los diferentes testigos que comparecieron al acto de la vista oral.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declaran probados los siguientes hechos: " "La noche del 17 al 18 de diciembre de 2015, el acusado Fernando , mayor de edad, de nacionalidad estadounidense y con pasaporte NUM000 , estuvo de fiesta con un grupo de compañeros del campus de la delegación española del Berklee College donde estaba cursando estudios temporalmente, entre quienes se encontraba Elisa ., también de nacionalidad estadounidense y, tras haber estado en diferentes locales de la ciudad de Valencia bebiendo, se dirigieron, sobre las 5:15 horas, a la discoteca Mogambo, sita en la C/ La Sangre de Valencia, coincidiendo ambos en la zona de lavabos de los aseos unisex- de dicho establecimiento cuando Elisa . se disponía a salir de los mismos, momento en que el acusado, dirigiéndose a aquella, la cogió por los hombros y la llevó hasta una de las cabinas reservada a water, procediendo, sin que mediare, consentimiento de Elisa . y movido por un ánimo libidinoso, a colocarla cara a la pared, introduciéndole, por la espalda, el pene en la vagina; a continuación la sentó en el water, le pidió que le hiciera una felación, levantándole el acusado la camisa y el sujetador, dejando a la vista el pecho, metiéndole los dedos en la vagina al tiempo que, con la otra mano, se masturbaba y, una vez notó le llegaba la erección, le introdujo el pene en la boca, eyaculando en su interior.

   A continuación dijo a Elisa . que esperara para salir a que él lo hiciera antes, dirigiéndose el acusado hacia exterior de los aseos, momento en que Aurelia . y Alfonso ., amigos de Elisa ., a quien estaban buscando, encontraron a ésta en estado de shock y con la mirada perdida, diciéndoles que se quería ir de allí, como así hicieron y, cuando llegaron al colegio donde residían, Elisa . contó a sus amigos lo ocurrido, dando cuenta de ello a la Policía, la que acompañó a Elisa . al Hospital".

   El recurrente estima que se ha producido un déficit probatorio, censurando el otorgamiento de credibilidad a la denunciante. Indica que A. no pudo concretar cómo fue el acometimiento sexual, que estaba fuertemente embriagada y que evocaba todo como un sueño. Especifica las diversas contradicciones en las que estima que incurrió tanto la denunciante como sus amigos y sostiene que no es cierto que sólo reconociese la existencia de relaciones, a raíz de que llegasen los resultados de la prueba de ADN.

   Esta cuestión relativa a la suficiencia probatoria fue planteada en apelación y correctamente respondida por el Tribunal Superior de Justicia. Se observa, por lo tanto, que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia: el Tribunal Superior de Justicia puso de relieve el minucioso análisis que la Audiencia verificó de la principal fuente de convicción -en concreto, la declaración de la denunciante-, observando que las contradicciones que, ciertamente, se producían entre sus manifestaciones en sumario y en el acto de la vista oral eran irrelevantes y de menor entidad, habida cuenta del transcurso de siete meses desde que ocurrieron los hechos y el deseo de Elisa ., así expresado, de intentar olvidar el episodio. Además, la declaración de la denunciante estaba refrendada por poderosa prueba corroboradora, procedente de los amigos de Elisa ., que le acompañaban aquella noche y que presenciaron los momentos inmediatamente posteriores a los hechos, pudiendo, en especial, poner de relieve el estado de shock de aquélla y el relato de las dos agresiones sufridas, que hizo una vez que llegó al Colegio en el que se alojaba y se calmó relativamente. Las declaraciones de estos testigos, que no comparecieron al acto de la vista oral, por ser residentes en el extranjero, se introdujeron en el acto de la vista oral mediante la lectura de la prueba preconstituida practicada, en la que estuvo presente la defensa del acusado y un intérprete de inglés. Otro tanto, ocurría con las declaraciones de una testigo que oyó el relato, nada más llegar al Colegio y los resultados de las pruebas de restos biológicos practicados en la cavidad bucal de Elisa ., que coincidían con el perfil genético del acusado. La defensa de Fernando sostuvo que las relaciones mantenidas habían sido consentidas, lo que el Tribunal Superior consideró que no había sido atendido razonadamente por la Sala de Primera Instancia. En defintiva, como señala el Tribunal de Apelación, la conclusión a la que llegó la Audiencia se basaba en una justa ponderación de la prueba percibida directamente por ella, prueba en la que, en su vertiente testifical, cobra una relevancia incuestionable la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181.1 º y 4º del Código Penal .

1. Reitera su anterior argumentación. Sostiene que ninguno de los testimonios utilizados en la sentencia tienen fuerza para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Asimismo, estima que se ha producido una vulneración del principio acusatorio, al haberse formulado la acusación por un delito de agresión sexual y condenarse por un delito de abusos sexuales.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Dejando al margen las alegaciones reiterativas del recurrente, en torno a la insuficiencia probatoria, parece centrarse el recurso en una supuesta vulneración del principio acusatorio, que resultaría de que el Ministerio Fiscal, única acusación personada, había calificado los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual y, en cambio, se le había condenado por un delito de abusos sexuales.

La respuesta del Tribunal de apelación, que gira en torno a dos puntos principales, es acertada. En primer lugar, hace constar el Tribunal Superior de Justicia que el relato de hechos declarados probados, en relación con el relato del escrito de conclusiones provisionales de la acusación, era sustancialmente idéntico, con la salvedad de que la Audiencia Provincial, con base en la prueba practicada, no diese por acreditado que el acusado hubiese empleado violencia e intimidación, lo que suponía degradar en gravedad la acción. Es menester traer aquí a colación que, en el presente caso, se daba la circunstancia de que, al parecer, A. había sido víctima de dos agresiones consecutivas, desligadas, entre ellas; resultando que respecto a la que era objeto de enjuiciamiento, no se había acreditado el uso por el acusado ni de violencia ni de intimidación, aunque sí la falta de consentimiento de la víctima.

En segundo lugar, el Tribunal Superior de Justicia recordó que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, no se vulnera el principio acusatorio, cuando el delito por el que se acusa y el delito por el que se condena, son homogéneos y se da una degradación en la gravedad, como es el caso. Evidentemente, y como lo señala el Tribunal de instancia, entre el delito de agresión sexual y el abuso sexual, existe una evidente relación de homogeneidad, derivada de tratarse en ambos supuestos de un acceso sexual, sin consentimiento, más leve en el segundo caso, en el que no media violencia ni intimidación (veánse, en tal sentido, las sentencias de este Tribunal, números 1228/2011, de 16 de noviembre y 578/2014, de 10 de julio ). A mayor abundamiento, la disconformidad con el relato de la acusación, radica, precisamente, en este dato fáctico no acreditado, más favorable para el acusado, al descender en el grado de gravedad. En tales términos, como lo refleja el Tribunal Superior, el acusado tuvo cabal conocimiento de aquellos hechos que se le incriminaban y de su calificación jurídica. El cambio en la calificación final no le pudo suponer merma en sus posibilidades defensivas.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Designa, como diligencias acreditativas del error, las declaraciones propias en el acto de la vista oral; su indagatoria obrante a los folios 163 a 185; la declaración de la perjudicada y de tres testigos ante el Juzgado de Instrucción, como prueba preconstituida; la declaración de la perjudicada en el acto de la vista oral; el informe pericial y su ratificación el mismo acto; el informe de restos de ADN; la testifical de los agentes de la Policía Local de Valencia números NUM001 , NUM002 y NUM003 en el acto de la vista oral; y el informe del letrado de la fe defensa, poniendo de manifiesto las contradicciones.

   Con base en las diferentes diligencias citadas, sostiene el recurrente que la declaración de la presunta perjudicada carece de la contundencia necesaria para justificar un pronunciamiento condenatorio.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtud para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtud el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente , es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial. ( STS 310/2017, de 3 de mayo )

3. El presente motivo se formuló, en apelación, como un subapartado dentro de una genérica alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En todo caso, como lo reflejó el Tribunal Superior de Justicia, las diligencias que se citan son, en su mayor parte, pruebas personales, constituidas por las declaraciones propias, de la perjudicada o de distintos testigos en las diferentes fases procedimentales. La jurisprudencia de esta Sala ha excluido siempre de la consideración de documento, a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, a las declaraciones de testigos, imputados, víctimas y peritos, por su componente personal, en cuya valoración juega un papel esencial la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practican (por todas, STS de 31 de septiembre de 2015 ). Respecto del informe de los restos de ADN, no se señala en qué punto radica el error y, además, lejos de acreditarlo, su contenido, ratificado en la vista oral, refrenda la conclusión a la que llegó el Tribunal de instancia.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: