SAP Asturias 295/2017, 29 de Septiembre de 2017
| Ponente | JAIME RIAZA GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2017:2505 |
| Número de Recurso | 280/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 295/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
00295/2017
N10250
C/ CONCEPCION ARENAL. 3 4 PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33004 41 1 2016 0007568
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000280 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000410 /2016
Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A.
Procurador: CONCEPCIÓN INES UCHA TOME
Abogado: ELENA VALERO GALAZ
Recurrido: Trinidad, Miguel
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA, NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: CELESTINO GARCIA CARREÑO, CELESTINO GARCIA CARREÑO
RECURSO DE APELACION (LECN) 280/17
En OVIEDO, a Veintinueve de Septiembre de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:
SENTENCIA Nº 295/17
En el Rollo de apelación núm.280/17, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 410/16, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Avilés, siendo apelante UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. CONCEPCIÓN INÉS UCHA TOME y asistido por la Letrada Sra. ELENA VALERO GALAZ; y como parte apelada DOÑA Trinidad y DON Miguel, demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora Sra. NURIA ARNAIZ LLANA y asistidos por el Letrado Sr. CELESTINO GARCÍA CARREÑO; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Avilés, dictó sentencia en fecha 18-04-17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arnaiz Llana, en nombre y representación de DON Miguel y DOÑA Trinidad, sobre acción de nulidad contractual, frente a la entidad UNION DE CREDITOS INMOBLIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ucha Tóme,
DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula Quinta, contenida en el contrato de préstamo hipotecario, concertado por las partes, en fecha de 5 de agosto de 2005.
CONDENANDO a la entidad demandada a la devolución a la actora de todas las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula, con más los intereses devengados de dichas cantidades.
Las costas procesales ocasionadas se imponen a la entidad demandada.
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 26-09-17.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo del artículo 82 y 89 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias declarando nula la cláusula quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes el 5 de agosto de 2005 en cuanto trasladaba al prestatario la totalidad de los gastos, tasas o impuestos generados por el negocio.
Interpone recurso la demandada por infracción de dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta razonando que la cláusula discutida venía reflejada expresamente en el folleto informativo y en la oferta vinculante previa hecha por la entidad, de modo que superaba con creces los requisitos de inclusión y transparencia establecidos en la orden ministerial de 5 de mayo de 1994, que constituía la legislación sectorial vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura; y lo propio sucedía a su juicio con el control de abusividad pues, amén de conocida y aceptada, no generaba desequilibrio entre las partes contratantes sino que simplemente ratificada lo que ya se deducía de los Aranceles de Notarios y Registradores, de la legislación tributaria aplicable al caso, y en lo que se refería a los gastos judiciales o extrajudiciales, seguía fielmente las directrices de la legislación procesal.
La sentencia de instancia y el recurso de apelación reproducen casi literalmente una controversia a la que este Tribunal ya dio respuesta en su resolución de 19 de mayo de 2017 dictada en el Rollo de Apelación 153/17, luego reiterada en el Rollo 204/17 y por tanto reiteraremos que la perspectiva desde la que el TS abordó una acción colectiva de cesación es distinta de la que debe adoptarse en el marco de una acción individual de nulidad; aquella, como su propio nombre indica, busca prohibir la utilización en el futuro de una condición general de contratación que, en los términos en que había sido redactada, resulta ser abusiva y por tanto en ella prima el control abstracto o formal de la misma, prescindiendo por ello no solo de la información particularizada sobre su alcance y contenido que haya podido recibir el consumidor con carácter previo a la suscripción del contrato, sino lo que es mas relevante del resultado de su aplicación en la práctica; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva.
Es decir, en el marco de la acción individual de nulidad de una condición general de contratación puede y debe discriminarse aquellos extremos que puedan merecer dicha sanción, frente a los que por el contrario hayan de conservar plena validez y eficacia, porque el artículo 82.2 del R.D.Leg 1/2007 admite la nulidad parcial cuando advierte que, El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.; es verdad que el precepto solo alude a la negociación individualizada de la cláusula o de parte de la misma, pero es obvio que cuando la condición general de que se trate simplemente transcriba la solución prevista en la norma vigente al tiempo del otorgamiento no podrá decirse que causa un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato en perjuicio del consumidor y usuario, pues
en definitiva esa era carga que ya le venía impuesta por el derecho positivo.
Por el contrario cuando la condición traslade al consumidor gastos que deberían correr a cargo del empresario habrá que apreciar abusividad, con la consiguiente declaración de nulidad parcial de la cláusula y limitación de sus efectos a aquellos gastos que, como decíamos antes, hayan sido imputados injustificadamente al primero.
Para mayor claridad examinaremos separadamente cada uno de dichos conceptos en los ordinales siguientes prescindiendo de la estéril discusión suscitada a propósito de la eficacia futura del pronunciamiento judicial en relación a otros devengos que no pasan de ser pura elucubración.
Gastos de tasación de la finca.
La sentencia del TS y por tanto la aquí recurrida parten de la premisa de que el beneficiario del préstamo es el consumidor; es así que el ofrecimiento de garantía real inmobiliaria es requisito legal imprescindible para la obtención del tipo de préstamo que nos ocupa, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, tras la reforma operada en 2.007, que reza como sigue: El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley
De ello se infiere que quien elige la modalidad de préstamo hipotecario es quien debe acreditar la suficiencia de la garantía...
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