SAP Badajoz 166/2017, 12 de Septiembre de 2017
| Ponente | LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA |
| ECLI | ES:APBA:2017:786 |
| Número de Recurso | 211/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 166/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00166/2017
Modelo: N10250
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
- Tfno.: 924312470 Fax: 924301046
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06149 41 1 2016 0000046
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000021 /2016
Recurrente: Avelino
Procurador: FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ
Abogado:
Recurrido: Casiano, María Consuelo, Amelia
Procurador: JAVIER LOPEZ NAVARRETE LOPEZ, FRANCISCO NAVIA ROQUE, PEDRO REDONDO MIRANDA
Abogado:, FERNANDO FONTAN CRESPO, FERNANDO FONTAN CRESPO
S E N T E N C I A NUM. 166/2017
ILMOS. SRES................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso civil número 211/2017.
Procedimiento ordinario 21/2016.
Juzgado de 1ª Instancia de DIRECCION000 .
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En la ciudad de Mérida, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente recurso dimanante del procedimiento ordinario 21/2016 del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000
, siendo parte apelante don Avelino, que ha comparecido representado por el procurador don Francisco Garrido Álvarez y defendido por el letrado don Luis Gallardo Murillo; y apelados, doña Amelia, representada por el procurador don Pedro Redondo Miranda y defendida por el letrado don Fernando Fontán Crespo; doña María Consuelo, representada por el procurador don Francisco Navia Roque y defendida también por el abogado don Fernando Fontán Crespo; y don Casiano, representado por el procurador don Javier LópezNavarrete López y defendido por la abogada doña María del Carmen Masa Macías.
El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000, con fecha 1 de febrero de 2017, dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así:
Que desestimando la demanda interpuesta por don Avelino, representado por el procurador don Francisco Garrido Álvarez, contra don Casiano, doña María Consuelo y doña Amelia :
Absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos contra ella formulados.
Todo ello se entiende con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante .
Contra la expresada resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación de don Avelino .
Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.
Una vez formulada oposición por doña Amelia, doña María Consuelo y don Casiano, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose el día 5 de julio de 2017 para la deliberación y fallo del recurso, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.
Primer motivo del recurso: aplicación indebida de los artículos 1964 y 1968.2, en relación con los artículos 1902, 1903 y 1092, todos ellos del Código Civil .
Don Avelino interpone recurso de apelación para pedir que se revoque la sentencia de instancia y se estime íntegramente su demanda, con expresa imposición de costas. Alega en primer lugar que la sentencia de instancia ha aplicado indebidamente el plazo de prescripción de un año, en lugar del plazo de quince años. Argumenta que los hijos de los demandados no aparecen en los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de Badajoz porque, al tener menos de 14 años, la causa se archivó frente a ellos. El recurrente esgrime que esos menores sí tuvieron participación en los hechos, solo que, por imperativo legal, artículo 1 de la Ley Orgánica 5/2000 de Responsabilidad penal de los menores, la causa no pudo seguirse contra ellos.
Este primer motivo no puede acogerse.
La juez de instancia acierta de lleno al aplicar el artículo 1968.2 del Código Civil . Se quiera o no, la acción ejercitada por don Avelino es la del artículo 1902: responsabilidad extracontractual. Además de ser el título jurídico de la demanda (folio 4), lo cierto es que, frente a los hoy demandados, don Avelino no tenía
otra vía legal para reclamar. La acción civil ex delito la ostenta el perjudicado frente al reo. Sucede que los hoy demandados, ni sus hijos, han sido objeto de responsabilidad penal alguna. Con lo cual, está fuera de lugar invocar como plazo de prescripción el previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil (antes quince años y hoy, tras la Ley 42/2015, cinco años). Ciertamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplica tal plazo a la acción civil derivada del delito (por todas, sentencias 329/2007, de 30 de abril y 413/2016, de 13 de mayo ). Pero insistimos: frente a los hoy demandados no puede hacerse valer tal acción. Si no hay responsabilidad penal, porque la ley la excluye, no hay correlativamente una acción civil derivada de una inexistente responsabilidad penal. Nos remitimos, en fin, a la sentencia de instancia, donde la juez explica muy bien esta cuestión y, además, con acierto, se hace eco de la sentencia del Tribunal Supremo 1225/2009, de 14 de enero, que confirma la aplicación del plazo del artículo 1964 del Código Civil únicamente cuando haya habido una resolución de la jurisdicción de menores declarando que los hechos probados están tipificados como delito y que han sido cometidos por un menor.
En fin, hay que estar a la responsabilidad extracontractual y a su consiguiente plazo de prescripción. No hay más. Lleva razón la juez de instancia.
Segundo y último motivo: infracción de los artículos 19 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con lo dispuesto en el artículo 1935 del Código Civil .
Don Avelino hace valer que la prescripción no puede ser apreciada de oficio, sino que debe ser alegada por el demandado en la contestación a la demanda. Rechaza por ello que pueda estimarse la prescripción por el solo hecho de haberse invocado en la audiencia previa.
Este motivo debe prosperar en parte.
Como bien dice el recurrente, la prescripción es una cuestión de fondo que debe ser alegada por el demandado en su contestación (por todas, véase la sentencia del Tribunal Supremo 121/2006, de 20 de febrero ). No cabe su invocación en momento procesal posterior: el objeto del proceso viene dado por el conjunto de alegaciones y hechos que las partes hacen valer en sus alegaciones iniciales. El artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la llamada preclusión de alegaciones: el objeto del proceso queda fijado con la demanda y la contestación, no pudiéndose alterar posteriormente.
En el presente caso, el único demandado que opuso temporáneamente la excepción fue don Casiano (folio 103). Doña Amelia y doña María Consuelo no la alegaron en sus respectivos escritos de oposición, limitándose a esgrimirla en el acto de la audiencia previa. Lleva razón el recurrente: frente a ellas no puede estimarse la prescripción. El artículo 1935 del Código Civil permite la renuncia (tácita o expresa) a la prescripción ganada ( sentencia del Tribunal Supremo 728/2008, de 17 de julio ). Y el hecho de que don Casiano opusiera en forma la prescripción no aprovecha a doña Amelia y doña María Consuelo . La efectividad de la prescripción...
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