ATS, 20 de Septiembre de 2017
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2017:9282A |
| Número de Recurso | 182/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Las Palmas se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 745/13 seguido a instancia de D. Leovigildo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, S.A. y SOCIETE GENERAL DE PECHES MARONA, S.A., sobre jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 15 de abril de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de octubre de 2016 y 13 de diciembre de 2016 se formalizaron por la Letrada Dª María Teresa Salinas Pozo en nombre y representación de SOCIÉTÉ DE PÊCHE MARONA, S.A. y por el Letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en nombre y representación de INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, S.A., sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 1 de junio de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a las partes recurrentes para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas de Gran Canaria de 15 de abril de 2016 (R. 84/2016 ) estima el recurso interpuesto por el trabajador y declara que el porcentaje de la pensión reconocida de jubilación al actor es del 100% de su base reguladora.
El actor, de nacionalidad española, solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación que el ISM le reconoció con efectos de 3 de junio de 2013, computándole 29 años como cotizados, con una base reguladora de 2.315,74 euros y un porcentaje del 88%. En julio de 2013 presentó reclamación previa para que se revisase la base reguladora al no haberse tenido como cotizado el periodo correspondiente al 1/9/91 hasta el 31/10/98. El ISM desestimó la reclamación.
El trabajador prestó servicios en calidad de Patrón de pesca desde el 04/04/1991 hasta 15/01/2007, fecha esta última en que cesó por causa de despido. El buque era propiedad de la entidad Societé de Peches Marona, de Casablanca, Marruecos. El actor figuraba dado de alta en la Seguridad Social a través de Intercontinental Fisheries Management S.A (I.F.M) en los periodos 04/04/1991 a 10/10/1991, de 04/11/1991 a 05/07/92 y de 6/07/1992 a 31/08/1992. La inscripción de la citada empresa y su alta fueron consideradas indebidas por la Dirección Provincial de la TGSS, que cursó la correspondiente baja de oficio con efectos 31/08/1992. Durante el periodo comprendido entre el 01/09/1992 y 20/10/1998 no figura dado de alta. Desde el 01/12/1992 al 31/10/1998 consta dado de alta en la Dirección General de Ordenación de Migración como Convenio para la cobertura de asistencia sanitaria. Entre el 01/11/98 y 15/01/2007 figura dado de alta de nuevo por IFM. En fecha 17 de enero de 2007 el actor fue despedido de la empresa Marona S.A. No consta que el actor hubiera impugnado el despido. Durante el periodo de agosto de1993 a julio de 1997 constan cinco actuaciones de la Inspección de Trabajo referidas a la entidad Internacional Fisheries Management S.A., sin que se extendiera acta de infracción o liquidación alguna. Las empresas codemandadas suscribieron un contrato de "representación" en fecha 5/11/1998 cuyo objeto era la tramitación en España de todo lo referente a materia de Seguridad Social de los trabajadores de nacionalidad española adscritos a los buques pesqueros de bandera marroquí propiedad de Marona, a cargo de Internacional Fisheries Management S.A.. Si se tuviera en cuenta a efectos de cálculo del porcentaje de la Base Reguladora de su pensión de jubilación el periodo comprendido entre el 31/08/1992 y 31/10/1998 (2.616 días), lo que daría lugar a un total de 36,16 años cotizados, reconociéndose porcentaje de la pensión de 100%.
El juzgado de lo social desestimó la demanda siguiendo el criterio de la sentencia de contraste alegada en este recurso y a la que luego se hará referencia. La sentencia recurrida ha estimado el recurso de suplicación del actor, describiendo la situación de hecho como la de un trabajador contratado en nuestro país por una empresa española, IFM, para prestar servicios en un buque de bandera marroquí propiedad de Marona, de esa nacionalidad, sin constancia de que ambas hubieran formalizado algún negocio jurídico para que una fuese representante o consignataria de la otra, lo que determina la apreciación de cesión ilegal del art. 43 ET . Por otra parte, la sentencia aplica las normas de la Seguridad Social española porque las codemandadas no han alegado la legislación marroquí estableciendo la obligación de cotizar por el trabajador en dicho Estado, para que pudiera entrar en juego la exclusión de la obligación de cotizar en España establecida en el art. 2.2º de la Orden de 27 de enero de 1982. En consecuencia y habiendo sido objeto el trabajador de tráfico ilícito, las dos empresas deben responder solidariamente de las diferencias de pensión entre la reconocida y la fijada en vía administrativa, según el art. 126 LGSS y el art. 43 ET (hay que decir que los fundamentos jurídicos de la sentencia son copia de otra sentencia de la misma Sala).
Las empresas codemandadas interponen sendos recursos de casación para la unificación de doctrina e invocan ambas como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria de 14 de octubre de 2005 (R. 1718/2002 ), dictada en un procedimiento de reclamación de diferencias de base reguladora en la pensión de jubilación por un trabajador que había prestado servicios para la empresa MARONA S.A. en un buque de bandera marroquí. El contrato de trabajo lo había suscrito con Internacional Fisheries Management S.A. en Las Palmas, actuando dicha empresa como representante de MARONA S.A. La sentencia de contraste desestima la demanda sobre superior base reguladora con fundamento en el periodo de ocupación no cotizado ni en alta entre 11/1992 y diciembre/1999. El criterio de la Sala de suplicación es que las codemandadas no han incurrido en incumplimiento alguno con la Seguridad Social española porque la determinación de la ley aplicable en materia de Seguridad Social la establece el convenio hispano- marroquí de 8 de noviembre de 1979 (art. 6.1 e) a favor del reino de Marruecos como Estado de abanderamiento del buque. De modo que el encuadramiento a efectos de Seguridad Social que le correspondía al trabajador durante ese periodo era el sistema marroquí de seguros sociales y por lo tanto las empresas codemandadas no tienen responsabilidad alguna en el pago de la prestación solicitada. Finalmente la sentencia puntualiza que la decisión sería distinta si el actor hubiese fundamentado su pretensión en el convenio bilateral sobre Seguridad Social entre los dos estados que se tramitaría según el acuerdo administrativo complementario de 8 de febrero de 1984, que excepciona el criterio del Estado de abanderamiento del buque en caso de empresas conjuntas hispano marroquíes.
Las empresas recurrentes establecen el núcleo de la contradicción en los mismos términos: si durante los periodos comprendidos entre 1992 y 1998 en que el actor prestó servicios en un buque de bandera marroquí propiedad de una empresa de la misma nacionalidad, debió haber estado de alta y cotizándose por él al sistema de la Seguridad Social española y por tanto si hay responsabilidad empresarial por esa falta de alta y cotización que repercute en el importe de la pensión de jubilación.
Con la misma sentencia de contraste y sobre el mismo asunto se han dictado las SSTS Sala Cuarta de 7 de marzo de 2017 en los recursos 3857/2015 , 1353/2015 y 2893/2015 apreciando falta de contradicción entre las sentencias comparadas. Por lo tanto en este recurso se asumen los razonamientos de dichas sentencias que son los siguientes:
"2.- Hay sin duda elementos coincidentes en uno y otro supuesto al tratarse de las mismas empresas, pero como ya ha tenido ocasión de resolver esta Sala en el Auto de 20 de julio de 2010, rcud. 2587/2009, y en la sentencia deliberada este mismo día en el rcud. 1353/2015 , apreciando la inexistencia de contradicción en otro asunto en el que igualmente eran demandadas estas dos empresas, la sentencia recurrida sustenta su decisión en la esencial consideración de entender que se ha producido una situación de cesión ilegal de mano de obra, mediante la que la empresa española ha incurrido en prestamismo laboral al ceder al trabajador para prestar servicios por cuenta de una empresa extranjera en un buque de pabellón marroquí, pretendiendo eludir de esta forma sus obligaciones frente a la seguridad social española. En la sentencia de contraste no se contiene la menor referencia a ese trascendente elemento jurídico, de tal forma que su decisión parte de considerar conforme a derecho la contratación del trabajador a través de una empresa conjunta hispano-marroquí, sin que conduzca a un resultado distinto la circunstancia de que la sociedad armadora del buque tuviere unas oficinas compartidas en España con la empresa española que actuaba como su representante en nuestro país.
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- En el caso de la recurrida el demandante alegó expresamente la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, que ya había denunciado previamente al reclamar su inscripción en la seguridad social española mediante aquella solicitud presentada ante el ISM en el año 2010, y en los hechos probados se hace constar expresamente que había prestado servicios de alta en seguridad social en el periodo 11-11-1991 a 15-7-1992 para la sociedad española IFM, suscribiendo en septiembre de 1992 un contrato de trabajo con las dos empresas demandadas, para continuar la prestación de servicios en el buque de bandera marroquí y volver a ser nuevamente alta en seguridad social desde 1-11-1998 hasta 4-7-2006 para la empresa IFM. De estas circunstancias se concluye que se trata de una cesión ilegal de trabajadores, de la que acertadamente se extrae como consecuencia jurídica que la empresa cedente no puede eludir sus obligaciones frente a la seguridad social española por aquel periodo entre los años 1992 y 1998 en el que dejó de cotizar por el trabajador en nuestro país.
Nada de eso sucede en el caso de la sentencia referencial en el que el demandante no había invocado la existencia de una situación de cesión ilegal, siendo esa cuestión jurídica totalmente ajena al debate litigioso, hasta el punto que la decisión se sustenta exclusivamente en la consideración de que la relación laboral se articula a través de una empresa conjunta hispano-marroquí sin tacha de legalidad alguna y que la prestación de servicios se desarrolla en un buque abanderado en Marruecos, lo que en aplicación del Convenio entre España y Marruecos eximia de cotizar en la seguridad social española. No se nos escapa que pudiere darse la posibilidad de que en el supuesto de la sentencia de contraste concurriere eventualmente una misma situación de cesión ilegal de mano de obra, pero lo relevante ahora a efectos de la contradicción, es que esa cuestión no solo no fue objeto del debate litigioso, sino que ni tan siquiera en los hechos probados de la sentencia se incluyen elementos de juicio al respecto, siendo por ello totalmente ajena a las consideraciones jurídicas que se tienen en cuenta para fundamentar su decisión.
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- Estas relevantes diferencias resultan determinantes de las distintas soluciones aplicadas en uno y otro caso, lo que ineludiblemente conduce a la inexistencia de contradicción, que en este momento procesal constituye causa de desestimación del recurso, en el mismo sentido que en los asuntos correspondientes a las recursos 1353/2015 y 2893/2015 deliberados en el día de hoy que afectan a las mismas empresas y en los que se plantea idéntica cuestión".
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos, respectivamente, por la Letrada Dª María Teresa Salinas Pozo, en nombre y representación de SOCIÉTÉ DE PÊCHE MARONA, S.A. y por el Letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna en nombre y representación de INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 15 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 84/16 , interpuesto por D. Leovigildo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Las Palmas de fecha 31 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 745/13 seguido a instancia de D. Leovigildo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INTERCONTINENTAL FISHERIES MANAGEMENT, S.A. y SOCIETE GENERAL DE PECHES MARONA, S.A., sobre jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y con pérdida del depósito constituido, dándose, en su caso, a la consignación efectuada el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
