ATS, 4 de Octubre de 2017

PonentePEDRO JOSE VELA TORRES
ECLIES:TS:2017:9072A
Número de Recurso162/2017
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el rollo de apelación n.º 328/2015, la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7.ª, con sede en Gijón) dictó auto, de fecha 18 de mayo de 2017 , en el que acordó inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación de D. Paulino , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2015, dictada en segunda instancia por dicho Tribunal.

SEGUNDO

La procuradora D.ª Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de la citada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja al entender que los recursos interpuestos debieron de haberse admitido a trámite.

TERCERO

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en un juicio ordinario seguido como de cuantía inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de efectuarse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El recurso de casación se articuló, en su momento, en los siguientes motivos: uno denominado como previo, donde se alega que existe nulidad de la cláusula suelo por abusividad y/o abuso de posición dominante, por vicios del consentimiento, por incumplimiento de la normativa bancaria y a la calificación del actor como no consumidor, e infracción de los arts. 216 , 217 y 218 LEC . En el primero, se alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencia provinciales, con cita de las sentencias de la Audiencia de Asturias Sección 7.ª de 6 de noviembre de 2015, resolución recurrida , y la de la misma Audiencia y Sección, de 1 de diciembre de 2014 , y la de la Audiencia de Asturias, Sección 1.ª, de 10 de diciembre de 2014 , y en sentido contrario las sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia Sección 4.ª de 4 de diciembre de 2014, la de la misma Audiencia y sección de 25 de septiembre de 2014 , la de la Audiencia Provincial de Córdoba Sección 1.ª de 30 de marzo de 2015 y la de la misma Audiencia y Sección de 14 de noviembre de 2014 , y la de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5,ª de 22 de septiembre de 2015 . Alega la notoriedad en la contradicción, en cuanto al denominado control de incorporación. En el motivo segundo se alega infracción de los arts. 5 , 7 y 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones generales de contratación, que es aplicable sea el contratante consumidor o no. Cita la STS 9 de mayo de 2013 , 9 de mayo de 2013 , y 8 de septiembre de 2014 , 24 de marzo de 2015 y 25 de marzo de 2015 . En el siguiente, denominado también como segundo, por infracción el RDL 1/2007 de 16 de noviembre, Directiva Europea 85/577, Directiva 93/2013, Directiva 99/44 y art. 51 CE . Cita la STS de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 y 24 de marzo de 2015 . El denominado tercero, por infracción de los arts. 1258 , 1262 1265 y 1266 CC , con cita de al STS 20 de abril de 2001 . El denominado motivo cuarto, por infracción de los arts. 3 , 5 y 7 de al Orden de 5 de mayo de 1994 y posterior Ley 41/2007 , infracción de los arts. 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , y art. 16 y ss. del Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación . En el denominado motivo quinto, que denomina el recurrente como de conclusiones, se hace mención a la doctrina rebus sic stantibus , con cita de las SSTS 17 y 18 de enero de 2013 , y 15 de octubre de 2014 .

SEGUNDO

El recurso de queja no puede prosperar porque, a la vista del contenido del escrito de interposición del recurso de casación, que se ha sido traído por la parte recurrente al presente rollo, se aprecia que el recurso de casación interpuesto incurre en varias causas de inadmisión:

  1. Por un lado incurre en falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2.3º LEC ), porque la parte recurrente alga interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales, cuando existe jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tanto en la cuestión del alcance del control de incorporación de condiciones generales, como para la cuestión del concepto de consumidor en los contratos de doble finalidad.

    - Sobre el alcance del control de incorporación, las SSTS n.º 41/2017 de 20 de enero de 2017 , y la n.º 705/2015 de 23 de diciembre de 2015 han dicho que atiende a una mera transparencia documental o gramatical y la nº 347/2017 de 1 de junio de 2017 dice que:

    [...]dentro de los controles que sobre las condiciones generales establece la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, el de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos formales para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato [...]

    .

    - Sobre el concepto de consumidor en los contratos con doble finalidad, la STS n.º 224/2017, de 5 de abril de 2017 ha dicho:

    [...]2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

    Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo («insignificante en el contexto global de la operación de que se trate», en palabras textuales de la sentencia). (...).

    3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba.[...]

    .

    Así pues esto lleva a la inadmisión de los motivos previo, primero y segundo, por cuanto la sentencia recurrida tiene por acreditado que la cláusula en cuestión está redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical, por lo que si se respeta esta circunstancia, que se tiene por probada, no se opone la sentencia recurrida a la jurisprudencia de la Sala.

    Lo mismo hemos de decir en cuanto a la condición de consumidor, porque la sentencia objeto de recurso tiene por probado, en base a la valoración conjunta de la prueba, que el objeto profesional predomina, puesto que en la escritura de préstamo hipotecario de 10 de julio de 2008 se hace constar que el destino del mismo es la compra de una licencia de taxi, y que gran parte del capital objeto del préstamo se destinó a la adquisición de dicha licencia, por lo que predomina el destino mercantil, por lo que respetada esta prueba, no se opone a la jurisprudencia de la Sala .

  2. El motivo denominado también como segundo, y referido a la infracción el RDL 1/2007 de 16 de noviembre, Directiva Europea 85/577, Directiva 93/2013, Directiva 99/44 y art. 51 CE , y el denominado como cuarto, por infracción de los arts. 3 , 5 y 7 de la Orden de 5 de mayo de 1994 y posterior Ley 41/2007 , infracción de los arts. 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , y art. 16 y ss. del Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo sobre normas de actuación, incurren en la causa de inadmisión de incumplimiento de los requisitos de encabezamiento, y desarrollo de los motivos ( art. 483.2 LEC ) por acumulación de preceptos heterogéneos y esto porque se mezcla, en el encabezamiento, y en el desarrollo de los motivos normas administrativas, de distinto rango, con legislativas, y referida cuestiones distintas, de manera que no puede deducirse con precisión cuál es la norma concreta infringida, y adolece de falta de la mínima claridad necesaria en un recurso extraordinario.

  3. El denominado motivo tercero, por infracción de los arts. 1258 , 1262 1265 y 1266 CC , que se refiere en esencia al error vicio, y el denominado como quinto, que se refiere la doctrina del rebus sic stantibus , incurren en la causa de inadmisión e carencia manifiesta de fundamento por planteamiento de cuestiones nuevas, porque ni en primera ni en segunda instancia consta que se ejercite ninguna acción de nulidad del contrato por error vicio, ni invocando la cláusula rebus sic stantibus , y consecuentemente ni la primera ni la segunda instancia resuelven sobre estas cuestiones, por un lado son cuestiones nuevas, sobre las que no se han hecho alegaciones por las partes en la instancia, y que no pueden por eso ser objeto de casación, y en todo caso, el planteamiento ahora de las mismas, no afectaría a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que se basa en estimar que se ha cumplido con el control de incorporación y el carácter de no consumidor del ahora recurrente.

TERCERO

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, hay que decir que este recurso tampoco es admisible, pues la no admisibilidad del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC .

CUARTO

Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión, y alegada por el recurrente la indefensión que le causa la no admisión del recurso, no se aprecia indefensión efectiva alguna, puesto que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, que conlleva la inadmisión definitiva del recurso extraordinario en su día interpuesto, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el principio pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).

Debe añadirse que procede la desestimación del recurso ,aun cuando sea, al menos en parte, por motivos distintos a los contenidos en éste, sin que para ello exista óbice alguno, pues la recurribilidad en casación es cuestión de orden público, sustraída al poder de disposición de las partes y aún del propio órgano jurisdiccional (cfr. SSTC 90/86 y 93/93 ), por lo que a esta Sala incumbe controlar la procedencia de la admisión en atención a las razones que resultan de la normativa aplicable, con independencia de las que haya tenido en cuenta el tribunal a quo .

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación de D. Paulino , contra el auto de fecha de 18 de mayo de 2017, que se confirma, dictado por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 7 .ª, con sede en Gijón), en el rollo de apelación n.º 328/2015, por el que se denegó la admisión de los recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal interpuestos contra la sentencia de 6 de noviembre de 2015 , debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia para que conste en los autos.

La parte recurrente perderá el depósito efectuado para recurrir.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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