ATS, 19 de Septiembre de 2017
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2017:8817A |
| Número de Recurso | 3737/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro Forma parte de la terna el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez, por imposibilidad del Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Luelmo, y al amparo de lo previsto en el Acuerdo de 21 de diciembre de 2016 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo relativo a la composición y funcionamiento de las Salas y Secciones del Tribunal (BOE de 30 de diciembre de 2016).
Por el Juzgado de lo Social Nº 12 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 1032/15 seguido a instancia de D. Florencio contra empresario Jacinto y FOGASA, sobre extinción del contrato por causas objetivas y cantidad, que estimaba la demanda del despido objetivo del que fue objeto el 30 de septiembre de 2015, declarando improcedente el despido; y estimaba en parte la reclamación salarial acumulada como consta en el fallo de la sentencia.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 7 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 10 de noviembre de 2016 se formalizó por la Letrada Dª María Cuellar Parreño en nombre y representación de D. Florencio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de mayo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de siete de septiembre de 2016 (R. 1137/2016 ) confirma la sentencia de instancia que declara la improcedencia del despido objetivo y estima parcialmente la reclamación salarial acumulada. La controversia se centra en la determinación de a quién corresponde la prueba de la realización de horas extras.
El trabajador, que prestaba servicios para el empresario individual, dedicado a la actividad de transporte desde 2014 fue objeto de despido objetivo. El trabajador sostenía que había prestado servicios para el empresario realizando una jornada que alcanzó hasta las 12 horas durante los meses y días que especificaba en la demanda. Reclamaba asimismo una dieta devengada durante esos días a razón de 13,30 euros.
En suplicación el trabajador alegó dificultades probatorias para acreditar el número de horas trabajadas, arguyendo indefensión, ya que la empresa requirió al trabajador la entrega de los discos del tacógrafo tras la interposición de la papeleta de conciliación, por lo que no tuvo tiempo para realizar la pericial de parte. La Sala declaró que no había indefensión, ya que entendió que en el tiempo de que dispuso de los tacógrafos pudo perfectamente haber realizado la pericial. La Sala concluye que no consta en el procedimiento ningún elemento constitutivo, necesario para trasladar a la empresa la carga de desvirtuar la realización por el actor de una jornada superior a la ordinaria, y que no consta la realización de jornada efectiva de doce horas a efectos de percepción de dietas.
Recurre el trabajador en casación unificadora insistiendo en los argumentos esgrimidos en suplicación. Invoca como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de dieciocho de junio de dos mil nueve (R. 3039/2008 ). El trabajador prestaba sus servicios por cuenta de la empresa dedicada a la actividad de transporte de viajeros, con la categoría profesional de conductor desde 2006 hasta 2007. El horario de trabajo realizado por el trabajador era el siguiente: Lunes, miércoles y viernes: de 6,00 horas a 8,00 horas, de 10,00 horas a 14,00 horas, de 16,00 horas a 18,00 horas y de 20,00 horas a 22,35 horas (10,35 horas), martes, jueves y sábado: de 6,30 horas a 8,00 horas, de 10,30 horas a 14,30 horas, de 16,30 horas a 18,15 horas y 20,00 horas a 23 horas (10,15 horas) Quedó acreditado que realizó del 1-8-2006 al 31-12-2006 un total de 1.306 horas y 29 minutos de trabajo efectivo y del 1-1-2007 al 3-9-2007 un total de horas de 2.026 horas y 21 minutos de trabajo efectivo.
La sentencia de instancia estimó la demanda. En suplicación la empresa alegó que incumbía al trabajador la carga de acreditar la realización de las horas extras día a día y hora a hora, sin que se pueda otorgar valor probatorio a los simples partes de trabajo. La Sala razonó que la realización de las horas extraordinarias quedó plenamente acreditada en juicio y no por partes de trabajo, sino por la prueba testifical cuya libre valoración corresponde al magistrado de instancia. Además, indica que cuando se acredite que el trabajador realizaba una determinada jornada por encima de la ordinaria, no será preciso que el trabajador presente una prueba completa de todas y cada una de las horas trabajadas, como ocurriría si el registro de jornada se llevase por parte del empleador, en cuyo caso sí sería preciso que las horas trabajadas fuera del mismo fuesen acreditadas por quien alega su existencia, por lo que termina confirmando la sentencia de instancia.
De lo expuesto se deduce que no se puede apreciar la existencia de contradicción, conforma a la doctrina anteriormente expuesta, al existir importantes diferencias entre las resoluciones contrastadas. Así, en la referencial, quedó acreditado, por la testifical practicada en el acto del juicio, que el trabajador había realizado horas extras. En la recurrida, ni se acredita en los hechos probados la realización de horas extras, ni se acredita la realización de una jornada por encima de la ordinaria. Establecido lo anterior tampoco se puede apreciar la existencia de contradicción respecto de la reclamación de dietas, debate que, además, no se suscita en la referencial.
De conformidad con los argumentos anteriores, la decisión congruente es la de que el recurso aquí planteado no puede ser admitido, siendo en dicho sentido en el mismo en que se ha manifestado el Ministerio Fiscal, sin que el escrito de alegaciones de la recurrente tenga contenido suficiente para dejar sin efecto las apreciaciones que en el mismo sentido les fueron puestas de manifiesto por la providencia precedente que abrió el trámite de inadmisión. Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , y sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª María Cuellar Parreño, en nombre y representación de D. Florencio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 7 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 1137/2016 , interpuesto por D. Florencio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Valencia de fecha 1 de febrero de 2016 , en el procedimiento nº 1032/15 seguido a instancia de D. Florencio contra empresa FAUSTINO JAVIER HENAREJOS BELTRÁN y FOGASA, sobre extinción del contrato por causas objetivas y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
