STS 1445/2017, 27 de Septiembre de 2017

La sentencia recurrida de fecha 10 de marzo de 2016 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor literal:

1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Argimiro Vázquez Guillén, en representación de G.P MANUFACTURAS DEL ACERO S.A., representada por contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de fecha 20 de febrero de 2.015 que resuelve la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado la cual se confirma por ser conforme a derecho.

2º.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de "GP Manufacturas del Acero, S.A." presentó escrito ante la sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en único motivo, al amparo del artículo 88.1º.d) de la Ley de la Jurisdicción , por vulneración de los artículos 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por indebida apreciación por la sentencia impugnada de la antijuridicidad del daño alegado, teniendo en cuenta el carácter irrazonable de las disposiciones de la EHE-08 que fueron anuladas y determinaron los perjuicios reclamados. A este respecto, partiendo de la necesaria integración de hechos (al amparo del artículo 88.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) que la sentencia ha obviado, la recurrente entiende que se ha acreditado el perjuicio irrogado por la aplicación de las normas anuladas que impidieron la comercialización del acero corrugado importado desde Turquía, resultando un impacto adicional negativo en dicho comercio en España respecto de los restantes países de la Unión Europea.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación: "...admitir dicho recurso a trámite y en su día dictar sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la Sentencia de fecha 10 de marzo de 2016, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y dictando otra sentencia en su lugar por la que se estimen íntegramente las pretensiones deducidas por mi representada."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Abogado del Estado para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala "... dictando sentencia por la que se rechace el motivo y el recurso, confirmando la sentencia recurrida. Con costas."

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 19 de septiembre de 2017, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos.-

Se interpone el presente recurso de casación número 1777/2016 por "GP Manufacturas del Acero, S.A.", contra la sentencia de 10 de marzo de 2016, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso-administrativo número 108/2015 , que había sido promovido por la mercantil recurrente, en impugnación de la resolución del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de 20 de febrero de 2015, que desestimó la reclamación de los daños y perjuicios que alegaba se habían ocasionado a la mencionada sociedad con ocasión de la anulación de los dos últimos párrafos del artículo 81 y del Anejo 19 de la Instrucción EHE- 08, regulada por el Real Decreto 1247/2008, de 18 de julio , que se había declarado en sentencia de este Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2012 (recurso contencioso- administrativo 52/2008 ).

El mencionado recurso tenía como presupuesto fáctico, a tenor de lo que se recoge en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, los siguientes hechos: " el recurso contencioso-administrativo 53/2008 interpuesto por la asociación para la calidad de los forjados (ASCAFOR) y la Asociación de Importadores y Distribuidores de Acero para la Construcción (ASIDAC) tramitado ante el Tribunal Supremo se dictó sentencia estimatoria de fecha 27 de septiembre de 2.012 que anulaba los dos últimos párrafos del art. 81, 7 º y 8º y anejo 19 de la Instrucción EHE-08, por vulneración de los art. 34 y 36 del TFUE , al contener una restricción a la libre comercialización de mercancías el sistema de distintivos de calidad imponiendo unas condiciones de garantía superiores a las mínimas necesarias .

En fecha 9 de octubre de 2.013 reclama la actora el lucro cesante derivado de la pérdida de comercialización de acero corrugado procedente de Turquía por causa de las restricciones a la importación introducida por el sistema de distintivos de calidad regulado en la Instrucción EHE/08, aprobada por RD 1247/2008, de 18 de julio, que se ha traducido en una bajada del nivel de ventas, de modo que el acero corrugado representa el 10% de las mismas."

Reclamados por la ahora recurrente a la Administración General del Estado los daños y perjuicios que se aducían se le habían ocasionado con la mencionada anulación, se desestiman en la resolución originariamente impugnada, decisión contra la que se alza la perjudicada ante la Sala de instancia, reclamando en concepto de los mencionados daños y perjuicios la cantidad de 2.244.300 €.

La sentencia de instancia desestima la pretensión, basándose sustancialmente en los siguientes argumentos que se contienen en sus fundamentos quinto y sexto:

"En el caso presente, la parte actora sostiene en primer término que la anulación de la elección indicada ha tenido lugar por entender que es injustificada y desproporcionada la garantía exigida en los distintivos de calidad por la mencionada Instrucción. Pero los términos utilizados por parte del Tribunal Supremo al igual que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no pueden ser interpretados como equivalentes al de la inexistencia de una actuación razonable de la Administración demandada que justifique la responsabilidad patrimonial formulada según los parámetros establecidos en la sentencia ya conocida de 14 de julio de 2008, recurso 289/2007, del Tribunal Supremo , a la que siguieron otras, como las de 22.9.2008, recurso 324/2007 . Lo cierto es que dicha falta de justificación radica en cuanto a la exigencia del nivel de calidad superior a los certificados o distintivos emitidos en España al suponer una restricción equivalente a los efectos de la libre circulación de mercancías en relación con el resto de los productos de la Unión Europea o asimilados.

Pero como bien dice el Consejo de Estado y la resolución impugnada ello no significa que no haya desaparecido la posibilidad de expedir dichos distintivos de calidad del acero, tal como entendió el Tribunal Supremo. Y ello ha de entenderse aunque aceptemos que el sistema alternativo que previa la Instrucción consistente en los ensayos a pie de obra de construcción (ensayos de recepción) no pueden convertirse en alternativa a los mencionados certificados de calidad, precisamente, por suponer un coste añadido para las empresas adquirientes de acero a la construcción a diferencia de dichos distintivos de calidad que encarece la demanda.

(...) No obstante, conforme a lo expresado en la resolución impugnada y por parte del Consejo de Estado concurren dos datos relevantes para determinar la desestimación de la responsabilidad patrimonial formulada, y no tanto por el carácter voluntario que tiene el sistema de distintivos de calidad en la Instrucción al que alude la resolución impugnada.

El primero de ellos deriva del hecho en sí de que el descenso de la importación de acero procedente de Turquía, que constituye el eje de la reclamación formulada no sólo se produjo en España sino que igualmente se produjo en toda Europa. Así se recoge en el expediente, del que se deduce en el informe de 12 de noviembre de 2.013, que el volumen de importación en la UE de acero corrugado procedente de Turquía tuvo una reducción del 65% entre 2007 y 2008, llegando al 95,33% entre 2007 y 2012. Sin embargo, el consumo del acero en España suponía un 27,37% en 2.006 y un 27,22% en 2.011. Por otro lado, el incremento de precios de venta del acero del reclamante ascendió al 29%, mientras que el precio medio de venta del acero por importada de otros países de la UE ascendió al 16%.

Y sobre todo, como bien dice el Consejo de Estado, siendo dicha relación de causalidad exigida por el art. 139.1 de la ley 30/92 , la actora no ha demostrado las concretas partidas de importación de acero que hayan sido rechazadas como consecuencia de la exigencia de un certificado de calidad exigido conforme a la Instrucción anulada. Estas dos consideraciones son las más relevantes para determinar la improcedencia de la responsabilidad patrimonial formulada, tratándose este último de un hecho constitutivo de su pretensión conforme a lo dispuesto en el art.217.2 de la LEC 1/2000 , de 7 enero, carga procesal que en modo alguno ha acreditado. Estas consideraciones no han sido suficientemente tenidas en cuenta en el informe pericial, que a pesar de haber sido ratificado judicialmente, no ha desvirtuado estas consideraciones no discutidas en autos, rompiendo así, la relación de causalidad entre la anulación de la Instrucción y los perjuicios invocados."

El recurso de casación, por el único motivo en que se funda, considera, por la vía del "error in iudicando", que la sentencia de instancia infringe lo establecido en los artículos 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , porque se rechaza la pretensión al considerar que se dan los presupuestos de la responsabilidad de la Administración, lo cual no es cierto, a juicio de la defensa de la recurrente, por lo que suplica que se estime el motivo, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en sustitución en al que se declare el derecho de resarcimiento accionado en la demanda.

Ha comparecido en el recurso, y se opone a su estimación, el Abogado del Estado.

La "causa decidendi" de la sentencia y la fundamentación del recurso.-

Antes de proceder al estudio del único motivo en que se funda el presente recurso es necesario hacer algunas consideraciones sobre el auténtico contenido del mismo a tenor de su formulación y fundamentación, porque es una circunstancia que influye en ese estudio. Como ya se dijo, el recurso se funda en un único motivo, acogido a la vía casacional del "error in iudicando" del párrafo d) del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , estimando que la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional recurrida vulnera lo establecido en los artículos 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aún aplicable al caso de autos.

Acorde a dicha formulación y enunciado del motivo, su fundamentación está referida, como se verá posteriormente, a la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad de la Administración General del Estado por anulación de, en este caso, una norma reglamentaria. En síntesis, toda la argumentación del motivo está vinculada a considerar que la anulación de la norma reglamentaria generaba de manera directa la responsabilidad y, por tanto, concurren los presupuestos de la responsabilidad de las Administraciones que se regulan en los dos preceptos que se invocan en el motivo.

Esos son los términos en que se suscita el debate en este recurso de casación en el único motivo que contiene. Ahora bien, sabido es que el recurso de casación, por su naturaleza de recurso extraordinario, tiene por objeto examinar la aplicación que se hace por los Tribunales de instancia de las normas y jurisprudencia que fueran aplicables al caso. Si ello es así, no se autoriza una revisión genérica del debate suscitado en la instancia, al modo que autorizan los recurso ordinarios, como el de apelación. Por ello, los motivos del recurso han de estar vinculados a los razonamientos de la sentencia recurrida, no pudiendo fundarse en cuestiones no suscitadas en la instancia ni apartarse de los razonado en la sentencia recurrida, a salvo de los supuestos de omisión por el Tribunal sentenciador de cuestiones que hayan sido oportunamente suscitadas por las partes, que debería canalizarse por la vía casacional del "error in procedendo".

Son necesarias las anteriores consideraciones porque debe destacarse que el motivo del recurso no se adecua en debida forma a la técnica casacional. Ya hemos visto la vía elegida y su fundamentación así como los preceptos que se invocan; y es cierto que el Tribunal de instancia en su sentencia hace referencia a ese debate sobre la " actuación razonable de la Administración demandada que justifique la responsabilidad formulada según los parámetros establecidos en la sentencia ya conocida ..." Sin embargo constituye ese razonamiento un mero "obiter dicta" que no puede considerarse como fundamento de la desestimación de la pretensión accionada por la recurrente. Que ello es así lo evidencia el hecho de que de los términos expuestos, en su contexto, lo que razona la sentencia de instancia es que de la nulidad de la disposición reglamentaria base de la reclamación de los daños y perjuicios, no cabe concluir necesariamente esa ausencia de razonabilidad, pero nada afirma la Sala sobre si efectivamente es así en el caso de autos. Este debate, que por razones de cortesía procesal este Tribunal deberá posteriormente examinar, no constituye el auténtico fundamento, insistimos, del rechazo de la pretensión.

Para determinar los fundamentos que sirven a la Sala sentenciadora para rechazar la pretensión hemos de acudir a los razonamientos que se contienen en el fundamento sexto de la sentencia de instancia, ya trascrito, en el que sí se recogen " dos datos relevantes para determinar la desestimación de la responsabilidad patrimonial formulada "; datos relevantes que en el mismo párrafo se cuida de añadir la Sala de instancia que no lo es " el carácter voluntario que tiene el sistema de distintivo de calidad en la instrucción al que alude la resolución impugnada "; esto, la vinculación a la razonabilidad de la decisión administrativa que justificó la promulgación de la norma reglamentaria que, a la postre, se declaró nula por contravenir el Derecho Comunitario.

Pues bien, esos dos " datos " a que se hace referencia en la sentencia como fundamento de la decisión son, de una parte, que el descenso de importación de acero de Turquía, que servía de fundamento a la pretensión, no debía considerarse debido a los controles que se imponían en la norma reglamentaria española anulada, sino que fue generalizada en toda Europa, conforme " se recoge en el expediente, del que se deduce... que el volumen de importación en la UE de acero corrugado procedente de Turquía tuvo una reducción ..." De otra parte, como segundo argumento de la motivación de la desestimación de la pretensión, se considera de especial relevancia --" sobre todo "--, que no se hubiese acreditado por la reclamante en la instancia la relación de causalidad entre los pretendidos perjuicios y la declaración de nulidad de la disposición reglamentaria, en palabras de la sentencia, " la actora no ha demostrado las concretas partidas de importación de acero que hayan sido rechazadas como consecuencia de la exigencia de un certificado de calidad exigido conforme a la instrucción anulada ..."

Se ha reflejado todo lo anterior para poner de manifiesto que la auténtica razón para el rechazo de la pretensión ha sido, conforme a lo razonado en la sentencia, la falta de prueba de que real y efectivamente los daños que se reclaman por la recurrente traigan causa de la declaración de nulidad de la norma. Y esa relación de causalidad, su prueba, es una carga de los perjudicados, conforme a la jurisprudencia de este Tribunal (sentencia de 14 de junio de 2011, recurso de casación 2371/2007 , con abundante cita); habiéndose declarado al respecto que "...en el concreto ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, a propósito del requisito de la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, que la prueba de ese nexo causal corresponde al que reclama la indemnización ( sentencias de 19 de junio de 2007, recurso de casación 10231/2003 , y 9 de diciembre de 2008, recurso de casación 6580/2004 , con cita de otras anteriores). Y que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación (por todas, sentencia de 11 de mayo de 2010, recurso de casación 5933/2005 y las allí citadas). Pero también -y esto es lo importante- que la consideración del nexo causal ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas, o por haber procedido, al hacer la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbitraria." ( STS 17 de diciembre de 2013, recurso de casación 4256/2011 ).

Teniendo en cuenta lo expuesto hemos de concluir que en el presente supuesto, en el motivo único en que se funda el recurso, no se hace cuestionamiento de la prueba aportada a los autos ni su eventual valoración arbitraria o irracional por la Sala de instancia. Bien es verdad que en la extensa fundamentación del único motivo que funda el recurso se hacen algunas consideraciones a la prueba, sin embargo, ni el motivo se articula con dicho fundamento ni se hace una argumentación efectiva de la valoración por la Sala de instancia; menos aun que esa valoración sea ilógica, irracional o que conduzca a resultados inverosímiles, únicos supuestos en los que conforme a la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo lo declarado por el Tribunal Constitucional, podría revisarse en casación la valoración de la prueba que se hace por los Tribunales de instancia.

La doctrina sobre el "margen de tolerancia" como presupuesto de la responsabilidad patrimonial en supuestos de anulación de disposiciones o actos.-

Si bien lo concluido en el anterior fundamento es suficiente para desestimar el motivo en que se funda el recurso, razones de cortesía procesal aconsejan examinar la extensa fundamentación que se hace en el escrito de interposición, en contra de la sentencia de instancia. Como ya se dijo, lo que realmente se denuncia en el motivo es que el Tribunal sentenciador infringe lo establecido en los artículos 139 y 141 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aun aplicable al caso de autos. Se sostienen al respecto que en el caso de autos concurren todos los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado. Entre tales presupuestos, lo que centra la atención de la asistencia jurídica de la recurrente es la pretendida exclusión de la antijuridicidad de la actuación administrativa a que se imputa el daño, por considerar que la Sala de instancia aplica la doctrina del "margen de tolerancia", conforme a la cual, cuando en la aprobación de normas reglamentarias -- también en la adopción de actos administrativos-- se confiere a la Administración por el Legislador un margen de discrecionalidad y el ejercicio de esa potestad es razonable, no existe la antijuridicidad del daño, en el sentido que los ciudadanos no tienen la obligación de soportar el daño ocasionado si se procede a la declaración de nulidad de la norma a la que se imputa la lesión, es decir, se entiende, en el concepto jurídico-administrativo, que el daño no es antijurídico.

Lo que se sostiene en la fundamentación del motivo es la errónea aplicación de esa doctrina que se dice ya abandonada por la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo, haciendo cita de sentencias en que así se declara. Se hace el reproche porque, en el razonar del escrito de interposición de este recurso, el fundamento de la desestimación de la pretensión de la recurrente está en la errónea aplicación por la Sala de instancia de la mencionada doctrina jurisprudencial.

Ya anticipamos antes que no puede entenderse que la auténtica "ratio decidendi" en la sentencia recurrida sea la aplicación de la mencionada doctrina. Es cierto que se hace referencia a ella cuando se habla expresamente de " una actuación razonable de la Administración ", en el fundamento quinto; pero no lo es menos que ello se hace en sentido negativo, es decir, para excluir esa actuación como consecuencia de las sentencias dictadas por este Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que anularon los preceptos a los que se anuda la reclamación patrimonial, para declarar que esas decisiones jurisdiccionales no la excluían. Y ya concluimos antes como el auténtico fundamento del rechazo de la pretensión está vinculado a la actividad probatoria, que no es lo que se cuestiona en el motivo.

No obstante lo anterior y en la labor impuesta, hemos de comenzar por señalar que no puede aceptarse la premisa de que se parte en el motivo del recurso. No es cierto que este Tribunal haya abandonado la mencionada doctrina vinculada a la actuación razonable de la Administración cuando ejercita potestades que le confiere la norma habilitante de manera discrecional. Basta para ello con citar la más reciente jurisprudencia de este Tribunal Supremo para concluir en la plena vigencia de dicha doctrina, como ponen de manifiesto las sentencias de 16 de septiembre de 2009 (recurso de casación 9329/2004 ) y la más reciente sentencia 2425/2016, de 14 de noviembre ( recurso de casación 3791/2015 ), que precisamente la examina y delimita, para concluir que no comportaba, en aquellos supuestos, reconocer la exclusión de la antijuridicidad, pero aceptando que es admisible dicha doctrina.

Es cierto que en algunos pronunciamientos de este Tribunal se ha puesto en tela de juicio la mencionada doctrina, en orden a determinar el presupuesto de la antijuridicidad, como elemento necesario para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, vinculada a la anulación de actos administrativos a que se imputa la lesión. Y así es cierto, en este sentido, que, como se trascribe en el escrito de interposición, la sentencia de este Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010, dictada en el recurso de casación 6292/2006 , declara taxativamente que esa doctrina ha sido abandonada por la jurisprudencia, haciendo cita de sentencias de esta misma Sala de las que también se deja constancia en el motivo que examinamos. Ahora bien, esa misma sentencia, pese a lo anterior, no deja de reconocer la posibilidad de que existan " supuestos, ciertamente poco frecuentes, en que exista el deber jurídico de soportar el daño causado por un acto administrativo no ajustado a derecho o, dicho de otro modo, que el daño no sea antijurídico a pesar de que sí lo sea el acto administrativo que lo ocasiona ."

Y es lo cierto que es precisamente mayoritaria la jurisprudencia más reciente de esta Sala la que permite apreciar esos supuestos en los que cabe apreciar la exclusión de la antijuridicidad en los supuestos de anulación de disposiciones reglamentarias, con el subsiguiente deber del perjudicado de soportar el daño ocasionado. Que ello es así lo pone de manifiesto la sentencia de esta Sala y Sección de 27 de noviembre de 2014, dictada en el recurso de casación 2047/2014 , en la que hay abundante cita, que ha sido seguida por las también sentencias más recientes de esta misma Sala y Sección; las dos de 31 de enero de 20017 (sentencias 141 y 142 de 2017, dictadas en el recurso 2913/2014 y 4226/2014 ) y de 30 de ese mismo mes de enero (sentencia 123/2017, dictada en el recurso 58/2014 ). En todas ellas, apreciando que procedía la declaración de responsabilidad. Sin embargo, en esas sentencias se hace aplicación de lo que se considera la doctrina de la Sala, plasmada en las sentencias de 19 de febrero de 2008 (recurso de casación 967/2004 ) y 28 de marzo de 2014 (recurso de casación 4160/2011 ) admitiendo la posibilidad de poder quedar excluida la antijuridicidad por una actuación razonable de la Administración al actuar potestades discrecionales.

Sentado lo anterior hemos de señalar que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, en relación a los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial por anulación de una actividad administrativa, en concreto, por nulidad declarada de preceptos reglamentarios, parte de lo que ya se establecía en el artículo 142.4º de la ya derogada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual artículo 32.1º de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público ), conforme al cual la anulación de actos o disposiciones administrativas " no presupone derecho a la indemnización ", declaración conforme a la cual se ha interpretado que para se genere el derecho de resarcimiento que comporta la responsabilidad patrimonial es necesario que concurran los restantes presupuestos de la institución. Y en ese sentido se ha puesto de manifiesto por jurisprudencia que adquiere una especial relevancia la exigencia de la antijuridicidad del daño, que no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto o norma causante del daño, sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto imponga o no al perjudicado esa carga patrimonial singular de soportarlo. Es decir, la antijuridicidad no aparece vinculada al aspecto subjetivo del actuar antijurídico, sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, pero entendido en el sentido de que no exista un deber jurídico del perjudicado de soportarlo por la existencia de una causa de justificación en quien lo ocasiona, es decir, la Administración. Como se declara en las sentencias antes mencionadas " tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 , 4-11-97 , 10-3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados."

En el sentido expuesto, también hemos declarado en nuestra sentencia de 17 de febrero de 2015 (recurso de casación 2335/2012 ), en relación con el alcance de la antijuridicidad en supuestos como el que ahora se somete a la consideración de la Sala, que la imputación del deber de soportar el daño "ha de encontrar su fundamento en un título que legalmente imponga a los ciudadanos esa carga, exigencia que, como se recuerda por la jurisprudencia, adquiere especial complejidad en estos supuestos de anulación de actos. En tales supuestos la jurisprudencia viene aceptando como circunstancias que excluyen la antijuridicidad de la lesión, el hecho de que el acto anulado generador de los perjuicios comporte el ejercicio de potestades discrecionales... Se entiende que en tales supuestos es el propio Legislador que ha configurado esas potestades discrecionales el que ha establecido un margen de actuación a la Administración para que decida conforme a su libre criterio dentro de los márgenes de los elementos reglados; de ahí que siempre que en esa decisión discrecional se mantenga en los términos de lo razonable y se haya razonado, no puede estimarse que el daño sea antijurídico, generando el derecho de resarcimiento. Es decir, sería la propia norma que configura esas potestades discrecionales la que impondría ese deber de soportar los daños ocasionados por el acto, siempre que la decisión adoptada fuese razonable y razonada y se atuviera a los elementos reglados que se impongan en el ejercicio de esas potestades, por más que resulte posteriormente anulado en vía contenciosa o incluso en la misma vía administrativa. No admitir esa posibilidad dejaría en una situación ciertamente limitada de las potestades de la Administración para poder apreciar en cada supuesto cuál de las varias opciones admisibles, y todas válidas en Derecho, resultan más idóneas para el interés público a que afectase el acto en cuestión.

Pero no es solo el supuesto de ejercicio de potestades discrecionales las que permiten concluir la existencia de un supuesto de un deber de soportar el daño ocasionado con el acto anulado... porque como se declara por la jurisprudencia a que antes se ha hecho referencia, «ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a éstos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica en caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma, antes de ser aplicada, ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente subjetivada, por parte de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que, en tanto en cuanto se ejercite dentro de márgenes razonados y razonables conforme a los criterios orientadores de la jurisprudencia y con absoluto respeto a los aspectos reglados que pudieran concurrir, haría desaparecer el carácter antijurídico de la lesión y por tanto faltaría uno de los requisitos exigidos con carácter general para que pueda operar el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Ello es así porque el derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, aun cuando tal apreciación haya de efectuarse dentro de los márgenes que han quedado expuestos, conlleva el deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones.»

Como recuerda la sentencia de 26 de octubre de 2011 (recurso de casación 188/2009 ), en relación con los actos que no tengan carácter discrecional, «habrá que discernir entre aquellas actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión.»

Incluso se insiste en la mencionada sentencia que «no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que, atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño, puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo. También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes. En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles. Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita."

Y esas consideraciones, si bien están referidas y justificadas en los casos de los actos administrativos, es también predicable, con mayor razón, en aquellos supuestos en que la responsabilidad reclamada se vincula a disposiciones reglamentarias, que la Administración está obligada a promulgar por mandato expreso del Legislador, que hace dicha habilitación con un margen de discrecionalidad o de interpretación de conceptos jurídicos indeterminados que, cuando puedan estar amparados por una actuación razonable y razonada no puede generar la obligación del daño, salvo que se pretenda excluir la misma potestad reglamentaria.

Así pues, de lo expuesto hemos de concluir que cuando se trate de pretensiones de responsabilidad patrimonial por anulación de disposiciones reglamentarias, es necesario examinar si la actuación en concreto debe considerarse como razonable y razonada, en el sentido de que existiendo elementos discrecionales o concepto jurídicos indeterminados, la Administración se ha atenido a dichas potestades de manera razonable, por más que, a la postre, no se ajuste a la legalidad plasmada en la resolución que anula dicha actuación. Y es necesario atender a los términos de la justificación que se de en la sentencia --o resolución administrativa, en el caso de actos-- que declara la nulidad del precepto reglamentario, porque en la motivación de esa decisión ha de encontrar respuesta ese actuar de la Administración que impondría al perjudicado la obligación de soportar el daño por no se antijurídico.

La concurrencia de la antijuridicidad en el caso de autos.-

Lo concluido en el fundamento anterior obliga a determinar si en el presente supuesto concurren las circunstancias para excluir la antijuridicidad del daño, es decir, si la recurrente tenía obligación de soportar los daños que invoca se le han ocasionado --y que la Sala de instancia considera no acreditados--; cuestión esta que está íntimamente vinculada a si la promulgación de la norma reglamentaria, la Administración General del Estado había actuado de una forma carente de razonabilidad, porque se tratara de una potestad reglamentaria discrecional o sobre la base de conceptos jurídicos indeterminado, y que en la concreción de esas potestades no pueda estimarse que la Administración se excedió de manera ilógica de la potestad encomendada, supuesto en el que no existiría ese deber de soportar el daño.

Es indudable que ese cometido pasa, de una lado, por concretar el ejercicio de la potestad administrativa, es decir, la aprobación del Real Decreto que regulaba la actividad desarrollada por la recurrente; de otro, los fundamentos de la declaración de nulidad de dicha disposición reglamentaria, en el bien entendido de que no es ya momento de examinar críticamente esas razones, que ni es relevante para el debate ni es ya potestad de Tribunal alguno, sino tratar de discernir, entre las razones que llevaron a ese declaración, esa razonabilidad en el ejercicio de la potestad.

En ese cometido no está de más que recordemos que el Real Decreto 1247/2008, de 18 de julio, por el que se aprueba la Instrucción de Hormigón Estructural (EHE-08), cuyo nulidad se declara en la sentencia de esta misma Sala de 27 de septiembre de 2012 (recurso contencioso-administrativo 53/2008 ), en lo que se refiere a su artículo 81, párrafos séptimo y octavo, así como a su Anejo 19, de los que se predica la producción de la lesión por la recurrente, no ofrece al Tribunal sentenciador reparo alguno desde el punto de vista del Derecho Español, las dudas surgidas en relación con la legalidad de los preceptos declarados nulos se vinculan al Derecho de la Unión Europea, en concreto a la posibilidad que se suscita este mismo Tribunal en aquel proceso, de que los medios de acreditar las condiciones técnicas del acero utilizado para la fabricación de hormigón procedente de Estados de la Unión, o de aquellos o de los firmantes del acuerdo sobre Espacio Económico Europeo y de los Estados que tengan un Acuerdo de asociación aduanera con la Unión Europea, podría afectar al derecho a la libre circulación de mercancías en el espacio económico europeo.

En efecto, como consta en la misma fundamentación de la sentencia declarando la nulidad, no eran cuestiones de Derecho internos los que ofrecían a este Tribunal reparos de legalidad de la disposición general, sino que surgían dudas sobre si dicha norma reglamentaria, por su exhaustividad " para la obtención del reconocimiento oficial de los distintivos de calidad resulta excesiva, desproporcionada a la finalidad perseguida e implica una limitación injustificada que dificulta el reconocimiento de la equivalencia de los certificados y un obstáculo o restricción a la comercialización de los productos importados contraria a los artículos 28 y 30 CE ". Y sobre esa base, se propuso cuestión prejudicial ante el Tribunal de la Unión Europea, que la resuelve en su sentencia de 1 de marzo de 2012 (asunto C-484/2010 ).

Es precisamente la mencionada sentencia del Tribunal de la Unión la que sirve de fundamento último a la decisión adoptada en aquel proceso por este Tribunal, como se reconoce en la ya reseñada sentencia cuando afirma que " la respuesta a los argumentos aducidos por las partes en defensa de sus pretensiones, ha de ajustarse rigurosamente a los términos en que se ha pronunciado el TJUE, dado que la función que este asume mediante la resolución de las cuestiones prejudiciales es la de aportar a los Tribunales nacionales los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que precisan para la solución del litigio ( Sentencias de 16 de julio de 1992, Meilicke, C 83/91 , 24 de marzo de 2009 , Danske Slagterier, C 445/06 , 30 de septiembre de 2010 , C-392/09 , 15 de septiembre de 2011, Unió de Pagesos de Catalunya, C-197/10 , y 19 de junio de 2012, C-307/10 , y 5 julio de 2012, Propiedad intelectual e industrial, C-509/10 ). La elemental obligación de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de llevar a efecto las declaraciones del Tribunal europeo es una consecuencia del principio de primacía del Derecho comunitario y de la función tradicionalmente asignada a dicho Tribunal en los tratados constitutivos europeos; ha sido subrayada reiteradamente por dicho Tribunal, asumida por esta Sala en muchas resoluciones y destacada por el Tribunal Constitucional también de forma reiterada, últimamente en la STC 145/2012, de 2 de julio , aunque en relación con las sentencias recaídas en procedimientos de incumplimiento."

No podría concluirse de lo expuesto que la decisión de nulidad trae causa directa de la mencionada sentencia del Tribunal europeo al resolver el litigio planteado por este Tribunal Supremo al conocer de la legalidad de la norma reglamentaria. En efecto, bien es verdad que, dados los términos en que se había motivado la pregunta que constituía el objeto de la cuestión prejudicial, el Tribunal de Luxemburgo concluye, de un parte, que la exhaustiva regulación de la norma española cuestionada en cuanto a la importación de acero para la fabricación de hormigón era, en principio, contraria al artículo 34 del Tratado Fundamental de la Unión Europea a la vista de esa regulación nacional porque " 56... las exigencias controvertidas pueden restringir el acceso al mercado español del acero para armaduras fabricado y certificado en un Estado miembro distinto del Reino de España, en la medida en que el organismo de certificación del Estado de fabricación no cumple necesariamente tales exigencias.

57 Como de este modo se disuade a las empresas establecidas en el Reino de España de importar acero para armaduras producido en otro Estado miembro, e incluso aunque las exigencias del artículo 4 del anejo nº 19 de la Instrucción del hormigón se impongan tanto a los organismos de certificación de Estados miembros distintos del Reino de España como a los organismos de certificación españoles, la normativa nacional controvertida debe considerarse una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación en el sentido del artículo 34 TFUE ."

Ahora bien, el Tribunal Europeo no declara sin más contrario al Derecho de la Unión la norma en base a la vulneración del mencionado precepto fundamental europeo. Que ello es así lo pone de manifiesto el mismo Tribunal cuando en los párrafos 58 y siguientes de la sentencia referida se hace referencia a que el mismo artículo 36 del Tratado autoriza la existencia de obstáculos a la libre circulación de mercancías " por razones de interés general " que expresamente se enumeran. Ello comporta, en el razonar de la mencionada sentencia del Tribunal europeo, que debe referirse el debate, dada la argumentación del Reino de España en el proceso seguido en Luxemburgo, en que la regulación que generaba dudas a este Tribunal Supremo de vulnerar la norma comunitaria, se excedía de los límites de esas restricciones, en palabras del Tribunal europeo que "la disposición nacional debe ser adecuada para garantizar la consecución del objetivo perseguido y no debe ir más allá de lo necesario para alcanzarlo (véase la sentencia Ker-Optika, antes citada, apartado 57)." Esto es, si habiendo invocado el Estado español que esa regulación exhaustiva estaba legitimada en la mencionada excepción a la libre circulación " por el objetivo de protección de la salud y de la vida de las personas, en cuanto pretende garantizar la seguridad de los usuarios de edificios y de obras de ingeniería civil", debía determinarse si, en efecto, dicha finalidad constituía una medida "adecuada" a dicha finalidad.

Sobre esa premisa concluye el TJUE que ante la ausencia de una normativa europea de armonización sobre la materia " corresponde a los Estados miembros decidir qué nivel de protección de la salud y de la vida de las personas desean garantizar y si es necesario o no controlar los productos de que se trate en el momento de su utilización (véanse en este sentido las sentencias de 27 de junio de 1996, Brandsma, C-293/94 , Rec. p. I-3159, apartado 11, y de 10 de noviembre de 2005, Comisión/Portugal, C-432/03 , Rec. p. I-9665, apartado 44)." Con esa premisa concluye el Tribunal en la posibilidad de dos interpretaciones de la exigencia de la norma española, para terminar declarando que "los artículos 34 TFUE y 36 TFUE deben interpretarse en el sentido de que constituyen un obstáculo a la libre circulación de mercancías las exigencias impuestas en el artículo 81 de la Instrucción del hormigón, puesto en relación con el anejo nº 19 de dicha Instrucción, para permitir el reconocimiento oficial de los certificados acreditativos del nivel de calidad del acero para armar hormigón expedidos en un Estado miembro distinto del Reino de España. El objetivo de protección de la salud y de la vida de las personas puede justificar tal obstáculo en la medida en que las exigencias impuestas no sobrepasen los requisitos mínimos establecidos para la utilización en España del acero para armar hormigón. En tal caso, y en el supuesto de que la entidad que expide el certificado de calidad que debe ser objeto de reconocimiento oficial en España ostente la condición de organismo autorizado en el sentido de la Directiva 89/106, corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar cuáles de esas exigencias van más allá de lo necesario para la consecución del objetivo de protección de la salud y de la vida de las personas. " En definitiva, remite la decisión final al propio Tribunal Español.

Pues bien, con tal mandato del Tribunal competente, en última instancia, de la interpretación del Derecho de la Unión, la sentencia de este Tribunal Supremo a que venimos haciendo referencia concluye : "la respuesta a los argumentos aducidos por las partes en defensa de sus pretensiones, ha de ajustarse rigurosamente a los términos en que se ha pronunciado el TJUE, dado que la función que este asume mediante la resolución de las cuestiones prejudiciales es la de aportar a los Tribunales nacionales los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que precisan para la solución del litigio ( Sentencias de 16 de julio de 1992, Meilicke, C 83/91 , 24 de marzo de 2009 , Danske Slagterier, C 445/06 , 30 de septiembre de 2010 , C-392/09 , 15 de septiembre de 2011, Unió de Pagesos de Catalunya, C-197/10 , y 19 de junio de 2012, C-307/10 , y 5 julio de 2012, Propiedad intelectual e industrial, C-509/10 ). La elemental obligación de los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de llevar a efecto las declaraciones del Tribunal europeo es una consecuencia del principio de primacía del Derecho comunitario y de la función tradicionalmente asignada a dicho Tribunal en los tratados constitutivos europeos; ha sido subrayada reiteradamente por dicho Tribunal, asumida por esta Sala en muchas resoluciones y destacada por el Tribunal Constitucional también de forma reiterada, últimamente en la STC 145/2012, de 2 de julio , aunque en relación con las sentencias recaídas en procedimientos de incumplimiento." Se ejercita con ello la propuesta de interpretación que, entre varias admisibles, había ya previsto el Tribunal europeo.

De lo expuesto hemos de concluir que si tanto el Tribunal de Justicia como este Tribunal Supremo, al examinar la adecuación de la norma reglamentaria española a los principios esenciales del Derecho de la Unión que se consagran en los preceptos del Tratado que se consideran infringidos, manifiestan dudas más que razonables sobre dicha vulneración, no puede negarse que esa mismas dudas cabe predicar del Gobierno cuando procede a cumplimentar el mandato que tenía del Legislador nacional para aprobar dicha normativa que afecta, no se olvide, a la calidad de las edificaciones y, por tanto, para la propia vida de las personas, lo cual requiere, obvio es recordarlo, la adopción de medidas de garantía del material empleado en su construcción. En suma, el Legislador da un mandato al Gobierno para, atribuyendo la potestad discrecional peculiar que propia de la potestad reglamentaria, y el Gobierno la ejercita de manera que no puede tacharse de irrazonada, por lo que, conforme a lo que se ha expuesto debemos concluir que no concurre en el caso de autos el presupuesto de la antijuridicidad.

Supuesto de responsabilidad por incumplimiento de Derecho de la UE.-

Lo razonado en el anterior fundamento obliga a este Tribunal a hacer el examen de otra cuestión aun cuando no se haya suscitado en el escrito de interposición del recurso, pero que está íntimamente vinculado a lo expuesto y sirve para reforzar el acierto de la decisión de instancia. Nos referimos a que conforme se ha expuesto en el anterior fundamento, ya desde la demanda lo que sirve de fundamento a la pretensión indemnizatoria es la vulneración del Derecho Europeo, lo cual comporta un régimen especial, en el ámbito de la responsabilidad del Estado Legislador, que ha terminado recogido en el artículo 32.5º de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , pero que ya venía siendo reconocido por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, siguiendo lo declarado por el Tribunal de Luxemburgo, desde la sentencia de 12 de junio de 2003 (recurso 46/1999 ), en la que por primera vez se reconoce dicha responsabilidad.

Pues bien, conforme a la mencionada jurisprudencia de este Tribunal, siguiendo la establecida por el TJUE --sentencias de 2003, antes citada; de 29 de abril de 2009 (recurso 5449/2003 ); de 14 de julio de 2010 (recurso 21/2008 ; las tres de 17 de septiembre de 2010 (recursos 373/2006 ; 149/2007 y 153/2007 ) y la más reciente, citada en la contestación a la demanda, de 17 de noviembre de 2016 (recurso 196/2015)-- desde la ya histórica sentencia del Tribunal Europeo de 5 de marzo de 1996 ("Braserie du Pêcher", C-46/1993 ), la responsabilidad por incumplimiento del Derecho Europeo se requiere, en primer lugar, que la norma europea infringida confiera derechos a los particulares; en segundo lugar, que se haya realizado una infracción de la norma europea que esté "suficientemente caracterizada"; y en tercer y último lugar, que exista una relación de causalidad directa entre aquella infracción y el daño sufrido por el perjudicado.

Y referido el debate a la mencionada modalidad de la institución resarcitoria, sería de recordar que si en el derecho interno no se exigiera la razonabilidad de la decisión administrativa a los efectos de declarar la responsabilidad de la Administración, debate antes realizado, debería concluirse que por el principio de equivalencia que impone el TJUE en una jurisprudencia reiterada que exime de cita concreta, llevaría a la inadmisible conclusión que en la vulneración del Derecho de la Unión, tampoco sería exigible el requisito de la infracción suficientemente caracterizada que, en definitiva, viene a coincidir con la exigencia que hemos concluido en la jurisprudencia nacional; porque si no se exige en el régimen de responsabilidad español, impide apreciarlo en el caso de responsabilidad por incumplimiento del Derecho europeo, pese a la exigencia general que impone el Tribunal de Justicia. Esa postura está en franca contradicción con lo declarado reiteradamente por este Tribunal Supremo y sería un nuevo argumento a sumar a los expuestos anteriormente.

Pero es que referido el debate en sede de responsabilidad por incumplimiento del Derecho Comunitario y conforme a la reiterada doctrina tanto de este Tribunal Supremo como del TJUE, no cabe apreciar, por los argumentos concluidos en el fundamento anterior, que concurra el presupuesto de la infracción suficientemente caracterizada, en los términos en que ha sido establecido por la mencionada jurisprudencia [en este sentido cabe referirse a los razonamientos, con abundante cita jurisprudencial, que se hace en la sentencia de este Tribunal de 2003 y las tres sentencias de 17 de septiembre de 2010 ( RsC 373/2006 ; 149/2007 y 153/2007 ) y la más reciente de 17 de noviembre de 2016 ( recurso 196/2015 )].

Costas procesales.-

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.