STS 632/2017, 21 de Septiembre de 2017

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2017:3385
Número de Recurso565/2017
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución632/2017
Fecha de Resolución21 de Septiembre de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 21 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 565/2017, interpuesto por D. Inocencio , representado por la procuradora Dª Adela Gilsanz Madroño, bajo la dirección letrada de D. Jose María Cenera Alastru, y por D. Maximino , representado por la procuradora Dª Ana María López Reyes, bajo la dirección letrada de Dª Leonor Pastor Bayon, contra la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 16 de noviembre de 2016 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

el recurso de casación nº 565/2017, interpuesto por D. Inocencio , representado por la procuradora Dª Adela Gilsanz Madroño, bajo la dirección letrada de D. Jose María Cenera Alastru, y por D. Maximino , representado por la procuradora Dª Ana María López Reyes, bajo la dirección letrada de Dª Leonor Pastor Bayon, contra la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 16 de noviembre de 2016 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú, abrió Diligencias Previas nº 637/2014, contra D. Inocencio y D. Maximino , D. Juan Manuel , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que en la causa nº 67/2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que los acusados, Inocencio , mayor de edad nacido en Marruecos, con NIE n° NUM000 , residente legal en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Maximino , mayor de edad, nacido en Marruecos, con NIE n° NUM001 , residente legal en España y sin antecedentes penales y Juan Manuel , mayor de edad, nacido en Argelia con NIE n° NUM002 , residente legal en España y sin antecedentes penales, quienes de común acuerdo, sobre la 01:00h del día 29 de junio de 2014, en la zona de ocio del cruce de la calle Bonaire con la Ribera de la localidad de Sitges, transaccionaron con un turista inglés que se encontraba en la zona, a cambio de 50 euros, una papeleta de 0,04 gramos de sustancia estupefaciente.

Los acusados fueron finalmente detenidos por agentes de Mossos d'Esquadra que intervinieron además al acusado Juan Manuel la suma de 335 euros, fraccionado en billetes, dinero que procedía del citado tráfico ilícito.

En el mercado ilícito el gramo de cocaína alcanza un precio aproximado de 60 euros, según la tabla de valoración `para el primer semestre del año 2014 emitida por la O.C.N.E. del Cuerpo Nacional de Policía.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

PARTE DISPOSITIVA.- En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás aplicación,

FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Inocencio , Maximino y Juan Manuel , como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TREINTA EUROS con un día de arresto sustitutorio para el caso de impago, y al pago, también cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso del dinero y sustancia intervenidos.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por D. Maximino .

  1. - Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim , denuncia aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ,

  2. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

    Recurso interpuesto por D. Inocencio

  3. - Al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 LECrim , denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

  4. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Rituaria , denuncia aplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de septiembre de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por D. Maximino .

PRIMERO

El primero de los motivos del recurso de este penado, formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la vulneración del artículo 368 del Código Penal que estima no tipifica el comportamiento que se declara probado por lo que no debió fundar la condena del recurrente.

Apoya esta denuncia el Ministerio Fiscal.

El hecho probado declara que en el único hecho objeto de acusación los acusados habrían llevado a cabo la venta de droga cuya naturaleza era cocaína y cuya cantidad ascendía a «0.04 gramos».

Como dice el recurrente y apoya el Ministerio Fiscal es doctrina de esta Sala que el tipo penal exige que el objeto del tráfico penado en el artículo 368 del Código Penal tenga una entidad mínima de la que se pueda derivar un riesgo para la salud pública, bien jurídico protegido en dicho precepto penal.

Damos por reproducida la extensa cita jurisprudencial que invoca el Ministerio Fiscal y en las que se reciben los acuerdos del plenario no jurisdiccional de la Sala de 24 de enero de 2003 y 3 de febrero de 2005. Como dice la reciente STS 587/2017 de 20 de julio : La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril ; 985/1998, de 20 de julio ; 789/99, de 14 de abril ; 1453/2001, de 16 de julio ; 1081/2003, de 21 de julio ; y 14/2005, de 12 de febrero ). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ).

Más recientemente se ha matizado el uso del término «insignificancia». Se prefiere hablar de «toxicidad». Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva pero con certeza.

La aplicación de dicha doctrina al transcrito enunciado de declaración de hechos probados nos lleva a estimar este recurso.

SEGUNDO

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal decisión ha de alcanzar al otro recurrente aunque no haya formulado igual motivo.

Los demás motivos quedan pues sin contenido.

TERCERO

La estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar los recursos de casación interpuestos por D. Inocencio y por D. Maximino , contra la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 16 de noviembre de 2016 . Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarar de oficio las costas derivadas de los mismos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA

SENTENCIA

En Madrid, a 21 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto la causa rollo nº 67/2016, seguida por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante de las Diligencias Previas nº 637/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú, por un delito contra la salud pública, contra D. Inocencio con NIE n° NUM000 , hijo de Zaira y Íñigo , nacido el NUM003 - 1.988, natural de Marruecos, D. Maximino , y D. Juan Manuel , con NIE n° NUM002 , hijo de Rosendo y Delfina , nacido el NUM004 de 1986, natural de Algeria con NIE n° NUM001 , hijo de Luis Alberto y Marcelina , nacido el NUM005 -1.986, natural de Marruecos, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de noviembre de 2016 , que ha sido recurrida en casación por los procesados, y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones dichas en la sentencia de casación los hechos imputados a los acusados no son constitutivos de delito del artículo 368 del Código Penal por lo que procede la absolución de los acusados con declaración de oficio de las costas de la instancia.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Absolver a D. Inocencio y a D. Maximino , del delito contra la salud pública por el que venían acusados con declaración de oficio de las costas de la instancia y dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas por razón de tal acusación.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recursos e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

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