STS 589/2017, 20 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Verín, instruyó Procedimiento Abreviado 403/2010 contra Antonieta , Jon y Nemesio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, que con fecha 21 de octubre de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"ÚNICO.- Se consideran probados los siguientes hechos: a) Nemesio fue detenido sobre las 19.50 horas del día 19 de julio de 2010, en la localidad de Medina del Rioseco (Valladolid) a la altura del punto kilométrico 221 de la A-52 dirección Benavente, en posesión de 1.002. 100 gramos de cocaína que analizada resultó tener una pureza del 87,33%, cuando se encontraba transportándola, y circulaba con ella escondida bajo el asiento delantero izquierdo del vehículo que conducía, un Citroen C-3 matrícula ....-MQJ que era propiedad de Joaquina y Otilia .

Nemesio se había desplazado desde Barcelona (lugar en el que residía) hasta la provincia de Pontevedra, realizando la adquisición de la droga en un punto no determinado del límite de esta con Portugal. En un área de servicio de la localidad de Rante, A Merca, esperó la llegada de Jon , con quien había estado negociando vía telefónica la adquisición de la droga, y quien le sirvió de contacto con el vendedor. Jon acompañó a Nemesio hasta la localidad de Ponteareas y posteriormente a Porriño, desplazándose por la autopista A-52 hacia Portugal, momento en que se les dejó de localizar. Posteriormente ya de regreso y una vez adquirida la cocaína por Nemesio , Jon lo escoltó hasta la salida de la A-52 con dirección a Monbuey (Zamora) conduciendo este su propio vehículo matrícula ....-DMF , abriendo camino, controlando que no hubiera ningún tipo de inconveniente en el trayecto y manteniéndose a una distancia aproximada de 1 kilómetro del coche conducido por Nemesio y en el que se transportaba la droga.

La droga que transportaba Nemesio presentó un pesaje de 1.002,100 gramos de cocaína con una pureza del 87,33 %, con un valor de mercado, en el caso de ser vendida por dosis de 190.834,31 euros.

Al tiempo de su detención se incautó a Nemesio 560 euros procedentes de las actividades ilícitas de tráfico de sustancias estupefacientes.

b) Baldomero , alias Canicas , realizaba actividades de venta y distribución de sustancias

estupefacientes en la zona de Verín.

c) Autorizado por Auto de fecha 16 de julio dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Verín, la entrada y registro en el domicilio de Baldomero sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de Verín se le incautaron 90,222 gramos de cocaína con una pureza del 29,48% (cuyo

valor en el mercado alcanzaría 4.056,94 euros); 9,385 gramos de cocaína con una pureza del 26,83% (cuyo valor en el mercado sería de 384,07 euros); 0,396 gramos de Metilendioxime (MDMA) con una pureza del 45,11% (cuyo valor en el mercado seria de 16,41 euros), y 1,502 gramos de resina de cannabis (cuyo valor en el mercado seria de 7,51 euros), así como una báscula de precisión, 370 euros procedentes de la venta de estupefacientes y 530 gramos de una sustancia blanca que resulto ser paracetamol.

En dicho registro se encontró en su poder una pistola de color negro marca RECK con la inscripción: XXX Pistole P6E .Ka1.35 mm Made in West-Germany" que contenía 45 cartuchos sin percutir y dos caja de cartuchos de la marca Remington y Armscor con un total de 81 cartuchos sin percutir calibre 22 L.R. El arma fue modificada en sus características principales de funcionamiento siéndole sustituido el cañón original de fábrica por uno estriado (dextrógiro) con recamara para cartuchos de calibre 6.35, asimismo, el troquelado original que se encuentra en el lateral izquierdo de la corredera, ha sido modificado troquelándose sobre la inscripción Gas, la inscripción XXX y sobre el calibre 8mm, la inscripción 6.35 mm. Esta arma está capacitada para el disparo de cartuchos armados con bala del 6.35 mm. La munición incautada al imputado estaba en buen estado de conservación.

d) Autorizado por auto de 16 de julio del 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Verín la entrada y registro en la vivienda situada en Caldeliñas, Verín, con localización UTM 29 T 0630166/4647303, utilizada por Baldomero se hallaron una pistola de aire comprimido marca Gamo PT-80, dos cargadores de balines, una caja de tres bombonas de CO2, dos cajas de cartuchos de la marca Remington y Armscor con un total de 81 cartuchos sin percutir del calibre 22 L.R., así como varias bolsas de envasar al vacío.

El 15 de julio del 2011, a las 21.50, fue detenido Baldomero quien portaba 0.610 gramos de cocaína con una riqueza del 19.78% cuyo valor asciende a 18,404 euros, así como 135 euros procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.

e) Antonieta , (conocida como Piedad y apodada Princesa ) realizaba, también, actividades venta y distribución de sustancias estupefacientes en la zona de Verín.

- Antonieta abandonó sobre las 15.20 horas del día 14 de julio del 2011 su domicilio sito en la AVENIDA000 número NUM003 de Verin a bordo del vehículo Peugeot 206 matrícula UO-....-R . A la altura del número 76 de la calle Vello de Sousas contactó con el vehículo Citroen Saxo AX-....- X , entregando por la ventanilla a quien figuraba como conductor del otro vehículo, Juan Alberto , un envoltorio azul que contenía 0.694 gramos de cocaína, con una riqueza de 60,75 y un valor de mercado de 64,30 euros, siéndole abonada la suma de 60 euros por Juan Alberto .

h) Autorizada por auto de 14 de julio del 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Verín la entrada y registro n la vivienda sita en la AVENIDA000 n. NUM003 NUM004 NUM005 de la localidad de Verín, en la cual tenían su residencia Antonieta , Secundino , Marino y Santiaga , se hallaron las siguientes sustancias estupefacientes que iban a ser destinadas a su venta:

- En el interior del buzón de correos sito en el portal del edificio: 11 envoltorios de color azul conteniendo cocaína con un peso de 7,386 gramos y una pureza de 53,46%. Dicha sustancia alcanzaría en el mercado, vendida por dosis, un valor de 602,27 euros.

- En el pasillo de acceso a la buhardilla en un cajetín de la luz, una barra de resina de cannabis de 12,465 gramos, que en el mercado alcanzaría el valor de 62,32 euros.

- En otras dependencias de la vivienda se encontraron 10,100 gramos (de inflorescencias o cogollos) y 29,300 gramos de planta de cannabis seca, cuyo valor en el mercado alcanzaría el valor de 41,41 euros y 120,13 euros.

En dicho registro se encontraron las cantidades de dinero que se reseñan procedentes de la venta de sustancias estupefacientes, así:

En la cocina, en el falso techo sobre la caldera y en el interior de un calcetín se hallaron 19.900 euros y en un segundo calcetín 3.000 euros. En un armario superior con - vidriera se hallaron 1.050 euros.

- En un cajón de la mesa del salón se encontraron 250 euros, así como numerosos rulos conteniendo monedas que sumaban un total de 117,50 euros.

- En otras dependencias de la casa se hallaron 350 euros.

- Al tiempo de su detención Antonieta portaba en el bolso la cantidad de 1045 euros procedentes de la venta de drogas. La suma total incautada fue de 25.695 euros.

- Al tiempo de su detención se incautaron a Santiaga 285 euros procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes.

- Al tiempo de su detención se incautaron a Marino 292,50 euros procedentes del tráfico de sustancias estupefacientes.

En la presente causa se intervinieron los vehículos:

- Peugeot 206 matrícula UO-....-R y Suzuki Vitara ....-ZDK ambos propiedad de Antonieta , los cuales eran utilizados por ella en el tráfico de sustancias estupefacientes.

- Seat Córdoba matrícula ua-....-X propiedad de Santiaga , utilizado por ella en el tráfico de sustancias estupefacientes.

- BMW 320 matrícula ....-DLL propiedad de Marino , utilizado por ella en el tráfico de sustancias estupefacientes.

Todos ellos fueron entregados en depósito a sus propietarios.

El valor total de la sustancia estupefaciente intervenida tiene un valor de 27.603,22 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Nemesio como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes del art. 369.5 del C.P concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de multa en la cantidad de 499.966 euros, acordando el comiso del dinero y destrucción de la sustancia aprehendida, así como la imposición de 1/11 partes de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Jon como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes del art. 369.5 del C.P concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de multa en la cantidad de 499.966 euros, acordando el comiso del dinero y destrucción de la sustancia aprehendida, así como la imposición de la 1/11 parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Baldomero como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes del art. 368 del C.P concurriendo las circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y toxicomanía, a la pena de 2 años y 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de multa en la cantidad de 8.151,11 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de prisión en caso de impago, acordando el comiso y destrucción de la sustancia aprehendida, así como la imposición de la 1/11 parte de las costas procesales .

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Baldomero como autor responsable de un delito de tenencia lícita de armas concurriendo las circunstancia modificativa responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y toxicomanía, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación special para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de a condena, así como la imposición de la 1/11 parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Dª Antonieta como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes del art. 368 del C.P concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de multa en la cantidad de 192,6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de prisión en caso de impago, acordando el comiso y destrucción de la sustancia aprehendida, así como la imposición de la 1/11 parte de las costas procesales

Que debemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS de toda responsabilidad criminal a D. Eugenio , D. Imanol , D. Maximino , D. Secundino , D. Marino y Dª Santiaga por los hechos que le fueron imputados, declarando de oficio las 6/11 partes restantes de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono a los acusados todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Con fecha 15 de noviembre de 2016, la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda, dictó auto de aclaración con la siguiente PARTE DISPOSITIVA : SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones de fecha 21/10/2016 en el sentido siguiente:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Baldomero como autor responsable de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes del art. 368 del C.P concurriendo las circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y toxicomanía, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de multa en la cantidad de 8.151,11 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de prisión en caso de impago, acordando el comiso y destrucción de la sustancia aprehendida, así como la imposición de la 1/11 parte de las costas procesales.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Baldomero como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas concurriendo las circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y toxicomanía, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como la imposición de la 1/11 parte de las costas procesales.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Antonieta , Jon y Nemesio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso de Jon :

PRIMERO.- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el art. 18.3 de la CE en relación con el art. 5.4º de la LOPJ (formalizado en idénticos términos por los otros dos recurrentes)

SEGUNDO.- Por infracción del art. 852 de la LECRim . al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional reconocido en el artículo 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECrim ., por vulneración del art. 24 de la CE que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva al no haber valorado suficientemente las pruebas de la defensa y todo ello en relación con los arts. 9.3 y 120.3 del mismo cuerpo legal que no permiten la arbitrariedad. (Formalizado en términos idénticos también por los otros dos recurrentes).

CUARTO.- Vulneración del principio de igualdad del art. 14 de la CE ., puesto que ante mismos indicios unas personas imputadas han sido absueltas y mi representado no. (Formalizado en términos idénticos también por los otros dos recurrentes).

QUINTO.- Vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, porque la sala acoge el motivo de dilaciones indebidas pero entiende que no son muy cualificadas (formalizado también en idénticos términos por los otros dos recurrentes).

SEXTO.- Por quebrantamiento de forma fundado en el art. 851.3º LECrim ., al no haberse resuelto todos los puntos objeto de la defensa. (formalizado también en idénticos términos por los otros dos recurrentes).

Recurso de Dña. Antonieta :

PRIMERO.- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el art. 18.3 de la CE en relación con el art. 5.4º de la LOPJ (Formalizado en términos idénticos también por los otros dos recurrentes).

SEGUNDO.- Por infracción del art. 852 de la LECrim ., al amparo de lo establecido en el artículo 6.5 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional reconocido en el artículo 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECRim., en concreto dela rt . 24 de la CE del derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO.- Vulneración del principio de igualdad del art. 14 de la CE . (Formalizado en términos idénticos también por los otros dos recurrentes)

QUINTO.- Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: La sala acoge el motivo de dilaciones indebidas, pero entiende que no son muy cualificadas (Formalizado en términos idénticos también por los otros dos recurrentes).

SEXTO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la LECRim ., al no haberse resuelto todos los puntos objeto de la defensa (Formalizado en términos idénticos también por los otros dos recurrentes).

SÉPTIMO.- Infracción de ley por error de hecho debido a la errónea aplicación de la ley al señalar que la pena de tres años de prisión necesitaba cinco años para su cancelación como antecedente penal.

Recurso de Nemesio :

PRIMERO.- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el art. 18.3 de la CE en relación con el art. 5.4º de la LOPJ (Formalizado en términos idénticos también por los otros dos recurrentes).

SEGUNDO.- Por infracción del art. 852 de la LECrim ., al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional reconocido en el artículo 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la LECRim ., en concreto del art. 24 de la CE -

CUARTO.- Infracción de Ley del art. 849.1º LECrim . por inaplicación del estado de necesidad bien como eximente ( art. 20.5º CP ), bien como atenuante (art. 21.1º).

QUINTO.- Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 21 de junio de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 12 de julio del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

Los recurrentes son condenados por un delito contra la salud pública. El relato fáctico describe varias conductas, en principio, independientes unas de otras. En la primera, que afecta a dos de los recurrentes, Jon y Nemesio , se relata una operación de tráfico interceptada por la policía y consistente en la venta de poco mas de un kilogramo de cocaína. En una segunda se refiere la realización de actos de tráfico por la tercera recurrente Antonieta .

Este recurrente aparece en el hecho probado como el vendedor de un kilogramo de cocaína a Nemesio a quien le fue intervenido. En el relato se declara que Nemesio se desplaza desde Barcelona para su adquisición. Formaliza un primer motivo por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Concreta la impugnación respecto al Auto de 15 de febrero de 2010, y lo subsiguientes acordados en las actuaciones, así como las entradas y registros posteriormente acordados, respecto a los que dice que no se apoyan en indicios sobre la participación en el delito del acusado y de los otros intervinientes en la causa.

El motivo se desestima. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución , en el que se admite su restricción mediante resolución judicial. No es preciso recordar ahora la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos que deben cumplirse para garantizar la validez constitucional de la resolución que acuerda la intervención de las comunicaciones telefónicas de una persona concreta. Baste ahora insistir en que es necesaria una resolución judicial suficientemente motivada, especialmente en el aspecto fáctico, debiendo constar los indicios, entendidos como datos objetivos, que sugieran de forma razonable la alta probabilidad de la existencia de un delito y de la participación del sospechoso, de manera que la sospecha de quien solicita la intervención pueda considerarse adecuadamente fundada.

Cuando las intervenciones iniciales, de las que se obtienen los datos que permiten la intervención telefónica seguida en la causa, proceden de otras actuaciones judiciales, esta Sala ha señalado que los acusados pueden cuestionar la validez de aquellas iniciales, como antecedente necesario de las que directamente les afectan, por lo que la acusación debe ocuparse de que consten los datos necesarios para su examen mediante el suficiente testimonio de aquellas. Ha exigido igualmente que la defensa plantee la cuestión en momento hábil para ello, de forma que permita la reacción de la acusación (Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 y STS nº 204/2016, de 10 de marzo ).

En el procedimiento obran las condiciones precisas para el examen de los indicios tenidos en cuenta para su adopción y los antecedentes de instrucciones anteriores a la que se inicia en el mes de febrero de 2010 y que origina estas diligencias. Se refiere, en una motivación que es mas extensa de la que el recurrente afirma indicios de la injerencia. Así se refiere que la investigada, la otra recurrente, Antonieta es objeto de vigilancias y seguimientos en el curso de la que se constata la visita de personas que están un reducido tiempo y la salida desde la casa de hijos de la investigada que contacta en puntos de encuentro con otras personas a las que entregan efectos. La investigación conecta vigilancias y seguimientos en lo que se constata la realización de intercambios que la experiencia indica son propios de actos de tráfico que constituye el hecho de la investigación para el que se solicita la injerencia telefónica. La investigación esta judicializada pues se deduce testimonio para iniciar otra investigación por hechos que surgen de una previa investigación judicial realizada.

Las exigencias de motivación que requieren este tipo de injerencias aparece en la causa pues se trata de una investigación sobre un hecho grave, el tráfico de drogas que es objeto de investigación respecto de personas concretas a las que se imputan comportamientos que son propios de la actividad que se investiga. No constan en las actuaciones todos los antecedentes que dieron lugar al Auto de febrero de 2010, que origina esta nueva causa, pero resulta que en el presenta supuesto tal documentación no era precisa y ello por dos razones: en la resolución se indica con precisión los orígenes de la investigación y los indicios que lo fundamentan. Además, tampoco han sido solicitada por las partes del proceso, dando peor legítimas las intervenciones y los argumentos que resultan del Auto de febrero de 2010 que compendia la medida e incorpora la resultancia de anteriores intervenciones.

El motivo se desestima al constatarse la correcta enervación del derecho al secreto de las comunicaciones.

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Recordamos que el relato fáctico declara probado que este recurrente procedió a la venta de un kilogramo a otro de los recurrentes Nemesio . Se declara que estos dos acusados fueron objetos de vigilancia desde que se tuvo conocimiento de la realidad de la operación de venta a partir de las conversaciones telefónicas. Son seguidos y se les ve juntos realizar las operación de intercambio que se declara. Para esa conformación del relato fáctico el tribunal ha percibido la testifical de los funcionarios de policía que intervinieron en los seguimientos de los dos acusados, sus encuentros e intercambios. También han valorado las conversaciones telefónicas de las que el fundamento de la sentencia se hace eco transcribiendo aquellas que tienen una mayor carga acusatoria sobre los hechos y la realidad del comercio. Además, la intervención de la sustancia comprada por el condenado Nemesio y que le había suministrado el recurrente.

El análisis de la actividad probatoria revela no sólo la licitud y regularidad en su obtención, también la fuerza probatoria, el carácter de prueba de cargo sobre el hecho de la imputación realizada por la acusación que esta Sala, desde la funciones revisoras que le competen, constata.

Denuncia un tercer motivo de vulneración de derechos fundamentales, en este caso, la tutela judicial efectiva sosteniendo la infracción del deber de motivar la resolución judicial y la interdiccion de la arbitrariedad. En el caso concreto destaca que la prueba valorada es indiciaria y que considera insuficiente para enervare el derecho que invoca al no valorarse las prueba descargo que practicó y haber sido valorada de distinta forma la actividad probatoria para el acusado y para otros acusados que han resultado absueltos.

La argumentación del recurrente nos conduce a un replanteamiento del motivo anterior, es decir, no cuestiona el deber de motivación sino, en el caso, la existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos de la acusación, extremo que hemos realizado en el anterior fundamento de esta Sentencia con remisión a la fundamentación de la sentencia del tribunal de instancia que ha valorado la prueba directa sobre el hecho imputado.

Como hemos puesto de manifiesto en el anterior fundamento se constata en esta revisión casacional la existencia de la precisa actividad probatoria y la motivación con la concurrencia expresada en la sentencia. Sin embargo, no supone lesión de derecho fundamental alguna el pronunciamiento absolutorio respecto a otros acusados pues no se trata de situaciones idénticas unas de otras.

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del principio de igualdad al entender que con la misma prueba, otros acusados han sido absueltos que concreta en "se ha vulnerado el principio de igualdad al condena a mi representado ya que los mismos motivos que sirvieron para absolver a Imanol son los que han servido para condenar a Jon , y ello no es justo, porque los indicios son los mismos".

El motivo carece de contenido casacional. La absolución de un coimputado no es el término de comparación con otros acusados, pues cada uno de ellos responde a una precisa y singular actividad probatoria que el tribunal ha analizado para este recurrente, pags. 18 y siguientes, cuatro folios, frente a la que el recurrente designa como elemento de la igualdad, página 24, media página, en la que afirma que el inicial indicio, una conversación telefónica pueda ser equiparada, en cuanto a la fuerza convictiva sobre el hecho, con las múltiples que afectan al recurrente.

Denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Sostiene que el proceso se inicia en 2010, y el acusado es detenido en julio de 2011. Se califican los hechos en el 2014 y el juicio se celebra en el 2016, conformando el presupuesto de la dilación los dos años en calificare y en el señalamiento.

El motivo se desestima. El tribunal de instancia ha declarado concurrente la atenuación de dilaciones indebidas con los efectos de la atenuante simple. La cualificación que el recurrente reclama exige no solo la excepcionalidad de la atenuación simple sino un componente especialmente cualificador derivado de lo indebido de la dilación. En el caso se constata que fueron nueve los imputados que tardaron en calificar los hechos y el desarrollo del juicio requirió de los retrasos derivados de la plural conformación del enjuiciamiento con tantas partes procesales.

Denuncia un último motivo por quebrantamiento de forma por no haber dado respuesta a la pretensión de nulidad instada desde lo que considera insuficiencia de los indicios tenidos en cuenta para la intervención telefónica. El motivo es mera reiteración del primer motivo de oposición en el que cuestionó, precisamente, la insuficiencia de los indicios de la injerencia, y al que nos remitimos para la desestimación del motivo, la haber tenido cumplida respuesta.

RECURSO DE Antonieta

Esta recurrente opone siete motivos. Los seis primeros son idénticos a las pretensiones revisoras de la sentencia que acabamos de analizar para el anterior recurrente, siendo coincidente en su argumentación. Nos remitimos a los anteriores fundamentos para la desestimación de su recurso. Sin perjuicio de lo anterior analizaremos la singularidad que plantea el recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Además, merece una respuesta particular el motivo séptimo que, además, ha sido apoyado por el Ministerio fiscal.

En cuanto a la presunción de inocencia debemos constatar la existencia de la precisa actividad probatoria para la recurrente. Se refiere la dedicación a la ilícita actividad del tráfico de drogas y se declara probado un actividad de tráfico, al entregar a un comprador una dosis de sustancia tóxica a cambio de 60 euros, hecho que se acredita por la declaración de este comprador que se desdice en el juicio oral de sus iniciales declaraciones en las que reconoce la compra realizada, manifestando en el juicio que la entrega de dinero se debe a la realización de faenas agrícolas lo que se compadece mal con la declaraciones de los funcionarios policiales que vieron la operación de tráfico y con la intervención en el registro de envoltorios similares a los que fueron objeto de entrega en la calle e inicialmente dispuestas como entrega de droga a cambio de dinero, y que fue intervenido por los funcionarios de policía que vieron el hecho del intercambio. Se practicó un registro domiciliario con intervención de una importante cantidad de dinero, casi 30.000 euros y efectos propios de la dedicación al tráfico y sustancias tóxica.

El fundamento de derecho segundo es claro y preciso en la descripción de la prueba valorada.

En el séptimo de los motivos denuncia el error de derecho "al señalar que la pena de tres años de prisión necesitaba cinco años para su cancelación como antecedente penal".

Tiene razón la recurrente y el error resulta de la última modificación del plazo de cancelación previsto en el art. 136, que en la redacción vigente al tiempo de los hechos era de tres años y ahora, tras la reforma de 2015, es de cinco años.

La cancelación del antecedente penal da lugar a que suprimamos del fallo de la sentencia la declaración de concurrencia de la reincidencia y a imponer una pena privativa de libertad de 3 años de prisión que sustituye a la de cuatro años y cinco meses de prisión manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

RECURSO DE Nemesio

Opone este recurrente cuatro motivos. El primero y el tercero, en el que denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y el tercero, al proceso sin dilaciones, son idénticos a los ya analizados en la primera de las impugnaciones a los que nos remitimos para la desestimación de la impugnación.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. El motivo decae con remisión a la fundamentación de la sentencia que explica como fundamento de la enervación del derecho que invoca, las conversaciones intervenidas, que refieren la participación de este recurrente en la compra de la sustancia y a las propias declaraciones del acusado, que reconoce ser de su propiedad el kilogramo de sustancia intervenida que ha sido peritada, en cuanto al peso y calidad, en una conclusión que no ha sido discutida por el recurrente. La cantidad hace lógica el destino al tráfico.

En el cuarto de los motivos denuncia un error de derecho al no aplicar la circunstancias de exención por el estado de necesidad que apoya en la situación de crisis económica que sufrió y las necesidades derivadas de la adicción de un hijo suyo y la ansiedad por el cúmulo de circunstancias que expone.

La desestimación es procedente desde una doble consideración. En primer lugar, por que el relato fáctico nada refiere sobre una situación de necesidad que justifique, o disculpe, según los casos, la actividad delictiva que se declara probada.

Por otra parte, esta Sala ha venido rechazando la eximente completa o incompleta de estado de necesidad por entender que este delito constituye un mal social grave, por las fatales consecuencias que provoca, en el que la comparación de situaciones no es posible, porque la realización del mal no justifica su realización para subvenir la satisfacción de necesidades particulares, para la que se dispone de institutos que posibilitan la solución sin necesidad de agredir a otros males tan perniciosos como las condiciones de salud pública.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Antonieta , contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda , declarando de oficio el pago de las costas procesales correspondientes a su recurso. Desestimar el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de D. Jon y D. Nemesio , contra sentencia dictada el día 21 de octubre de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Segunda , en causa seguida contra ellos mismos y otra, por delito contra la salud pública. Imponer a D. Jon y D. Nemesio el pago de las costas ocasionadas en sus recursos. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 20 de julio de 2017

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de Orense, que condenó por sentencia de fecha 21 de octubre de 2016 a Dña. Antonieta , D. Jon y Nemesio , por delito contra la salud pública y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el séptimo de los fundamentos de derecho, procede la estimación parcial interpuesta por la representación de Antonieta .