STS 1229/2017, 12 de Julio de 2017

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, ha conocido del recurso contencioso-administrativo registrado con el número 256/2015; fue interpuesto por la representación de la magistrada doña Mariana , que impugnó las diligencias preprocesales 83/2015, tramitadas por la Fiscalía Provincial de Las Palmas.

En su demanda pidió la recurrente que se estimara que las citadas diligencias preprocesales estaban viciadas de nulidad de pleno Derecho y habían vulnerado los derechos fundamentales consagrados en los artículos 24.2 , 23.2 y 18 de la CE .

La Sala indicada dictó sentencia estimatoria parcial el 7 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Mariana frente a las diligencias preprocesales antes identificadas que consecuentemente anulamos por vulneración de los derechos fundamentales referidos, sin imposición de costas

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La sentencia expone los siguientes antecedentes de hecho:

[...] El 23 de noviembre de 2015, se recibe en la Fiscalía Provincial de Las Palmas, un sobre cerrado dirigido a nombre de la Fiscal Dña. Marcelina , que contiene fotocopia de un contrato de prestación de servicios, fechado en Las Palmas de Gran Canaria el 26 de octubre de 2015, celebrado entre las entidades Clan de Medios, Comunicación y Marketing, SLU, representada por el Sr. Don Luis Andrés y la Productora audiovisual Unión Deportiva Las Palmas, S. L, representada por el Sr. Don Juan María . En virtud de este contrato, la entidad Clan de Medios cede temporalmente a cambio de un precio estipulado la realización, producción y emisión de contenidos en la emisora de radio de cuya licencia es adjudicataria, bajo la marca Canarias Ahora Radio.

- El mismo día 23 de noviembre de 2015, el Fiscal-Jefe Provincial de Las Palmas, considerando que del documento recibido se puede concluir que el Sr. Luis Andrés y la entidad vinculada a la UD Las Palmas mantienen una relación comercial valorada en su importe global de 250.000 euros y siendo "público y notorio" que el Sr. Luis Andrés es pareja sentimental de la Magistrada del Juzgado de Instrucción número NUM000 de DIRECCION000 , Dña. Mariana , que ha estado instruyendo la causa penal, por delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social contra el Presidente de la Unión Deportiva Las Palmas, entidad a la que estaba vinculada "Productora audiovisual Unión Deportiva Las Palmas SL.", abre "diligencias preprocesales de Fiscalía", "con la finalidad de valorar la posible comisión de una infracción disciplinaria prevista en el art 417.8° LOPJ al no haberse abstenido del conocimiento del asunto por concurrir en ella la causa prevista artículo 219.10° LOPJ ."

- Para la tramitación de las diligencias se asigna a la Fiscal Doña Marcelina , "a fin de que practique las actuaciones que estime oportunas para la comprobación de los hechos, debiendo adoptar la resolución que considere adecuada"

- El 25 de noviembre, la Fiscal a la que se le asignan las diligencias preprocesales acuerda citar a D. Juan María para recibirle declaración en calidad de testigo, así como recabar del Registro Mercantil de las Palmas información completa sobre las entidades Clan de Medios, Comunicación y Marketing, SLU y Productora audiovisual Unión Deportiva Las Palmas, SL. La citación se realiza por la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil adscrita al TSJ de Canarias. Con fecha 26 de noviembre de 2015, se procede a la declaración de D. Juan María [...].

- Habiendo tenido conocimiento la Fiscalía de la publicación, en el programa de radio denominado " El Espejo Canario ", de la noticia de un contrato suscrito entre el Sr. Luis Andrés y la Unión Deportiva Las Palmas, se procede al grabado del archivo informático en el cual se recoge íntegramente el programa emitido con fecha 15 de octubre de 2015, que se hacía eco de la citada información, tal y como se recoge en la diligencia de la Fiscalía de fecha 30 de noviembre de 2015.

- En esa misma fecha, la Fiscalía acuerda citar como testigos a D. Gumersindo , a D. Ignacio y a D. Jacobo [...] así como requerir a la entidad Cajamar para que informe sobre la persona que cobró el pagaré emitido por Club Unión Deportiva Las Palmas [...] así como la fecha y modo de hacerlo, y, por último, dirigir oficio al Consejo General del Poder Judicial para que informe sobre la fecha en que se solicitó por la Juez, Dña. Mariana la excedencia, así como la fecha en que le fue concedida, la de la notificación a la interesada y la de la publicación de la misma.

- El 2 de diciembre, Dña. Mariana en compañía de otra persona, mantiene una reunión en el despacho del Fiscal Jefe Provincial interesándose por las diligencias de las que había tenido conocimiento por la prensa y se le informó del objeto, la naturaleza, el contenido general y la finalidad de las diligencias preprocesales informativas, si bien no se accedió a entregarle copia de las mismas. La señora Mariana puso de relieve la incompetencia de la Fiscalía, la falta de garantías y el perjuicio que se le seguía en la campaña electoral en su condición de candidata al Congreso.

- El 3 de diciembre de 2015, el Consejo General del Poder Judicial comunica a la Fiscalía Provincial de las Palmas que la excedencia voluntaria solicitada por Dña. Mariana en escrito de fecha 15 de octubre de 2015, le fue concedida en sesión de fecha 22 de octubre de 2015, habiéndose comunicado telefónicamente a la interesada y mediante correo ordinario con salida del Consejo el 28 de octubre de 2015, y publicándose en el BOE de fecha 5 de noviembre de 2015.

- A partir del día 3 de diciembre se suceden en diarios de tirada nacional y local, informaciones y artículos de opinión sobre "la investigación de la Fiscalía a la Juez Candidata de Podemos", informaciones y opiniones que se repiten luego de iniciada la campaña electoral de las elecciones generales de diciembre de 2015.

- El 4 de diciembre se emite por la Fiscalía un comunicado con el siguiente tenor literal: " Ante las peticiones de información formuladas por diversos medios de comunicación, derivadas de las publicaciones aparecidas en el día de hoy en varios periódicos sobre una supuesta investigación de esta Fiscalía en relación con la Sra. doña Mariana , se ve en la obligación de informar lo siguiente: Que en esta Fiscalía se han incoado en pasadas fechas unas diligencias preprocesales de carácter informativo que tienen por objeto valorar la posible comisión de una infracción disciplinaria que, en su caso, sería puesta en conocimiento de los órganos competentes del Consejo General del Poder Judicial. Estas diligencias, que no tienen carácter penal, se encuentran actualmente en tramitación, sin que se haya llegado a conclusión alguna en el momento de emitir este comunicado "

- El 7 de diciembre de 2015 tiene entrada en la Fiscalía Provincial de Las Palmas escrito de la recurrente en la que en esencia termina pidiendo la nulidad de las actuaciones, traslado del expediente, la concurrencia de causa de abstención del Fiscal Jefe Provincial y de la Fiscal encargada de las diligencias.

- El día 9 de Diciembre 2015 se solicita del Juez de Instrucción del Juzgado nº. 8 de esta Capital, informe detallado sobre el estado en que se encuentra la tramitación de las Diligencias Previas 644/2014, las peticiones de las partes y las resoluciones que obren en autos. Dicho informe se cumplimenta el siguiente día 10 por el Magistrado-Juez Sustituto de dicho Juzgado, quien lo emite en el sentido de que tales diligencias han sufrido un "evidente retraso".

- Se practicaron la totalidad de las diligencias acordadas por la Fiscal encargada de la tramitación de las diligencias, quien el día 11 de diciembre de 2015, emite un Decreto en el que se recoge pormenorizadamente el resultado de las diligencias practicadas, valorándolas según su criterio y concluyendo que los hechos pueden integrar la infracción disciplinaria muy grave prevista en el art. 417.8° de la LOPJ , al no haberse abstenido del conocimiento de las diligencias penales concurriendo la causa del art 219.10 LOPJ , ("Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa"), así como la infracción calificada como muy grave por el art. 417.9 de dicha Ley ("La desatención o el retraso injustificado y reiterado en la iniciación, tramitación o resolución de procesos y causas o en el ejercicio de cualquiera de las competencias judiciales"), por parte de Dña. Mariana .

- Ese mismo día 11 de diciembre, el Fiscal-Jefe Provincial de Las Palmas, dicta Decreto por el que asume el anterior y acuerda la remisión de lo actuado al Promotor de la Acción Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial, como efectivamente se realiza en la misma fecha.

-El mismo día, 11 de diciembre de 2011, la demandante solicitó de esta Sala la adopción como medida anticipada y por la vía excepcional y urgente de los arts. 135 y 136 LJCA , suspensión del procedimiento disciplinario de "diligencias preprocesales penal nº 83/2015", que se tramitaban ante la Fiscalía Provincial de Las Palmas. El mismo día la Sala emite auto acordando la suspensión

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Consta en las actuaciones que por Auto posterior, de 17 de diciembre de 2015, se dejó sin efecto la medida cautelar al haber perdido su finalidad, por haber concluido las diligencias y haber sido enviadas al Consejo General del Poder Judicial.

Seguidamente la sentencia entra en el examen de las vulneraciones de los derechos fundamentales que se han invocado en la demanda. Desestima la existencia de vulneración de los derechos garantizados en el artículo 18 de la Constitución , pero estima que sí se han vulnerado los derechos comprendidos en el artículo 24 de la Norma Fundamental, con un razonamiento que es, en síntesis, el siguiente:

[...] Afirmado en consecuencia que son aplicable(s) a los procedimientos administrativos sancionadores -- los procedimientos disciplinarios lo son-- las garantías de un proceso, debemos resolver si las diligencias objeto de este recurso, han respetado tales garantías procedimentales.

La primera cuestión que se suscita, -- tal y como se refiere en la demanda y contestación--, es si la Fiscalía tiene competencia para iniciar, instruir y resolver un procedimiento, -- llámese diligencias previas, informativas o preprocesales--, con la finalidad de dilucidar la posible existencia de una infracción disciplinaria de un juez o magistrado [...]. Pues bien, la respuesta a la competencia de la Fiscalía para ello, es rotunda y claramente negativa, dado que se deduce directamente de principios y preceptos constitucionales, que enraízan directamente con la Independencia del Poder Judicial, garantía indisoluble del Estado de Derecho [...].

El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno llamado a velar por aquélla independencia, como también, a que los Jueces y Magistrados cumplan los deberes que les corresponden. Por eso, el art. 122.2 le atribuye la competencia sobre su régimen disciplinario, lo que supone apoderarle de la potestad sancionadora de forma exclusiva [...]. Pudiera afirmarse que las diligencias preprocesales que son objeto de recurso, no son propiamente un procedimiento disciplinario y aunque ello indudablemente es así, no puede obviarse que, como sucede en las informaciones previas, informativas o reservadas, tienen una unidad formal y constituyen en su conjunto un procedimiento accesorio, de carácter preliminar o preparatorio, respecto del procedimiento disciplinario, ya que su finalidad es depurar de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios suficientes para la iniciación de éste [...]. En razón a lo hasta aquí expuesto, debemos afirmar que la(s) diligencias preprocesales objeto de recurso, al carecer la Fiscalía de competencia para su incoación, instrucción y conclusión, constituyen una violación del derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE , en su vertiente de derecho al proceso debido, con todas las garantías y por ello incurren en nulidad, -- ex art. 62 1 a ) y d) de la Ley 30/1992 --, sin que sea preciso examinar las restantes cuestiones planteadas en relación con la vulneración de dicho derecho fundamental.

Se entiende que se ha vulnerado asimismo el derecho fundamental al sufragio pasivo en condiciones de igualdad y sin interferencias del artículo 23.2 CE .

Se imputa la lesión al hecho de haber facilitado la Fiscalía Provincial de Las Palmas a los medios de comunicación una nota informativa sobre la investigación llevada a cabo a la demandante; se entiende que la nota viola la neutralidad de las instituciones del Estado, que deben evitar injerencias que perjudiquen a una candidata electoral:

Una resolución razonada de tal cuestión, exige determinar en primer lugar, si el derecho citado existe y deriva del art. 23.2 CE , y en segundo lugar si, - supuesto que exista--, hay en las diligencias examinadas una posible violación al mismo.

Para resolver la primera de las cuestiones apuntadas resulta conveniente partir de la configuración del derecho de acceder a los cargos públicos representativos "con los requisitos que señalen las leyes" como un "derecho de configuración legal", de acuerdo con esa última expresión del art. 23.2 CE . Ello significa que corresponde al legislador "regular el ejercicio de tal derecho, esto es, configurar el sistema mediante el que se produce en la práctica el acceso y la permanencia en tales cargos públicos [...]. En desarrollo del precepto constitucional, se dictó la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, que de manera parca contiene en sus arts. 50 a 53 las disposiciones generales sobre la campaña electoral en las elecciones al Congreso de los Diputados. La STS Sala 3ª, sec. 8ª, de 11-11-2009, rec. 492/2008 , contiene una doctrina sobre las informaciones y publicidad durante la campaña electoral y el principio de la necesidad de neutralidad de los poderes públicos durante el periodo comprendido entre la convocatoria de las elecciones y el día mismo de la votación.[...] No podemos compartir las alegaciones que se hacen en la demanda que señalan como infracción de [...] neutralidad informativa, las " filtraciones " que se produjeron de la existencia de las diligencias preprocesales a diversos medios informativos, por la evidente razón de que no se conoce su autor.

Sin embargo no puede decirse lo mismo de la nota informativa que el 4 de diciembre se emite por la Fiscalía, dando cuenta pública de tales diligencias y de su finalidad de determinar la posible existencia de una infracción disciplinaria cometida por la Sra. Mariana en su actividad jurisdiccional. Tal información sí trasgrede directamente la neutralidad informativa que deben mantener las instituciones públicas durante el proceso electoral, evitando aquellas que puedan influir en la orientación del voto [...]. Con independencia de la finalidad de tal información, objetivamente es susceptible de influir en la orientación del voto de los electores y por ello vulnera el derecho consagrado en el art. 23.2 CE en cuanto derecho a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad, concurriendo en consecuencia la causa de nulidad del art 62 1 a) de la Ley 30/1992

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Notificada la sentencia de que se ha hecho mérito, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado anunciaron recurso de casación. La Sala de instancia los tuvo por preparados por diligencia de ordenación de 1 de abril de 2016 y acordó el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Superioridad.

Recibidas las actuaciones, el Abogado del Estado formula recurso de casación que articula en seis motivos.

En el primero, al amparo del artículo 88.1 c) de la LJCA , se queja del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, con indefensión para la parte.

Considera infringidos los artículos 24 y 120.3 de la Constitución . Aduce falta de la motivación necesaria de la resolución recurrida, porque la sentencia se limita a justificar que los procedimientos administrativos sancionadores están sujetos a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 CE , pero no fundamenta en absoluto que el procedimiento afectado por el caso tenga esa naturaleza sancionadora.

El segundo motivo, también formulado por la vía del supuesto c) del artículo 88.1 de la LJCA , denuncia una incongruencia extra petita porque la sentencia resuelve sobre un motivo que no había sido planteada por las partes en el proceso y que la Sala no planteó a través del trámite del artículo 33.2 LJCA . Se refiere a la infracción del derecho reconocido en el artículo 23.2 de la CE . Sostiene que si se examina el contenido de la demanda no existe en ella ninguna referencia al comunicado de la Fiscalía como causa u origen de la violación del artículo 23.2 CE .

En el motivo tercero, ya al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , considera infringidos los artículos 24 de la Constitución y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por valoración irracional e ilógica de la prueba por parte de la sentencia recurrida. No ha tenido en cuenta ésta la resolución del Promotor de la Acción Disciplinaria en las diligencias informativas 51/2016, que traen causa de las preprocesales que se enjuician, aunque dicha resolución fue aportada al proceso como prueba documental. Se incurre por ello en una valoración irrazonable y arbitraria de una prueba documental por no haber sido considerada en absoluto, cuando dicha resolución justifica las diligencias preprocesales de la Fiscalía y sostiene que las mismas no son un expediente disciplinario a un miembro de la carrera judicial. También denuncia que hay una valoración arbitraria del comunicado de la Fiscalía por el que se considera vulnerado el artículo 23.2 de la CE . Destaca que el comunicado se emitió el 3 de diciembre y no, como se señala por error en la sentencia, el día 4 de diciembre. Teniendo en cuenta que la campaña empezó el día 4 de diciembre la infracción que se ha apreciado se habría producido antes de que comenzase el proceso electoral.

En el motivo cuarto [ artículo 88.1 d) LJCA ] sostiene que la finalidad exclusiva de las diligencias de la Fiscalía fue contrastar la veracidad de los hechos de los que tuvo noticia bajo la cobertura del artículo 5 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal en relación con su artículo 3.2. Sostiene que las diligencias preprocesales no eran un expediente sancionador, como lo corrobora su conclusión, que se limitó a remitir una denuncia al Promotor de la Acción Disciplinaria.

En el motivo quinto, por la vía del artículo 88.1 d) de la LJCA se queja de que la Sala de instancia ignora que el Ministerio Fiscal interviene en todos los expedientes disciplinarios incoados contra Jueces y Magistrados, haya sido o no el denunciante, para velar por la garantía e independencia de la Justicia.

El motivo sexto [ artículo 88.1 d) de la LJCA ] denuncia infracción del artículo 23.2 de la CE . La sentencia consolidaría, según razona, una interpretación del artículo 23.2 de la CE que es contraria a la doctrina jurisprudencial sobre el mismo.

Concluye el Abogado del Estado pidiendo que se case y anule la sentencia recurrida y que, en su lugar, dictemos nueva sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación, por escrito registrado el 30 de junio de 2016. En su primer motivo, que formula al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 d) de la LJCA , denuncia la infracción de los artículos 3.5 y 5 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, en relación con el artículo 423.1 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 de la Constitución .

Admite la aplicabilidad de las garantías del artículo 24.2 CE a los procedimientos administrativos sancionadores pero cuestiona la aplicación concreta que hace la sentencia de dicha doctrina a este caso. No se muestra conforme con la sentencia cuando declara la absoluta falta de competencia del Ministerio Fiscal para cualquier actuación relacionada con la eventual exigencia de responsabilidades disciplinarias a los jueces, por entender erróneamente que esa materia estaría reservada en forma exclusiva y excluyente al Consejo General del Poder Judicial, de acuerdo con el artículo 122 de la CE .

Recuerda que la Fiscalía de Las Palmas recibió una copia de un documento de procedencia anónima, de cuyo contenido podía deducirse, con acierto o sin él, la existencia de un interés directo o indirecto de una Juez de instrucción en un proceso a su cargo; por ello entendió el Fiscal Jefe que existían indicios de una infracción del deber de abstención que, de acreditarse, constituiría falta disciplinaria de la Juez afectada; por eso adopta una decisión dirigida exclusivamente a determinar si el Ministerio Fiscal debe instar del CGPJ la apertura de un procedimiento sancionador en ese caso.

Razona el Fiscal que esa decisión no puede ser efectiva sin una mínima actividad dirigida a comprobar la existencia de elementos objetivos que permitan una indiciaria delimitación del hecho y de su significación jurídica. Y por ello el Fiscal Jefe de Las Palmas emplea el procedimiento de las diligencias preprocesales reguladas en el artículo 5 del EOMF " encaminadas a facilitar el ejercicio de las demás funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye ". Discrepa la Fiscalía de que la naturaleza disciplinaria sea equiparable a las "i nformaciones previas, informativas o reservadas de carácter preliminar o preparatorio ". Así lo entendió el propio Promotor de la Acción Disciplinaria que calificó las diligencias preprocesales del Fiscal de mera " vía de conocimiento de unos hechos " en una materia que es de la competencia de la Fiscalía. Y acto seguido archivó la denuncia.

En el segundo motivo ( artículo 23.2 CE) se considera infringido [ exarticulo 88.1 d) LJCA ] el artículo 4.5 del Estatuto del Ministerio Fiscal y 23.2 de la Constitución , así como la jurisprudencia que los interpretan. Denuncia el Fiscal que la Sala se ha apartado del planteamiento de la demanda, que subrayaba sólo la filtración a los medios de comunicación de las actuaciones llevadas a cabo por la Fiscalía y la sustituye por el análisis de la nota informativa suscrita el 3 de diciembre de 2015 (no el día 4 como se dice por error) a la que imputa la lesión del derecho de la actora. Discrepa el Fiscal de la interpretación de la sentencia y subraya que la información difundida no constituía una revelación sobre el contenido o resultado de las actuaciones llevadas a cabo.

Termina pidiendo que se case y anule la sentencia y se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por la actora.

En providencia de 13 de octubre de 2016 se admitieron ambos recursos y se acordó remitir las actuaciones a la Sección Cuarta , competente para su enjuiciamiento, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Concedido el oportuno traslado, el procurador don Javier Hernández Berrocal presentó su escrito de oposición, en el que tras alegar la existencia de una posible prejudicialidad penal, se opuso a cada uno de los motivos de casación de cada recurso y suplicó a la Sala que «[...] salvo que la Ilma Sala estime procedente la prejudicialidad penal conforme a lo expuesto en la cuestión previa, por presunto delito de falsedad de documento incorporado al expediente, previos los trámites legales se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso y confirmando en todos sus extremos la sentencia de instancia».

El Fiscal manifiesta que resulta innecesaria e incluso improcedente cualquier tipo de alegación sobre el recurso del Abogado del Estado y éste último no formuló alegaciones.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 26 de abril de 2017 se señaló para la votación y fallo del recurso la audiencia del día 13 de junio de 2017, designándose como Magistrado ponente al Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala.

En la fecha del señalamiento se deliberó y votó el recurso. Pasada la sentencia a la firma por el Magistrado ponente el día 27 de junio de 2017.

Se impugna en esta casación la sentencia dictada el 7 de marzo de 2016 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Las Palmas del Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Estima en parte el recurso formulado por la magistrada doña Mariana (hoy parte recurrida) y declara vulnerados sus derechos fundamentales a un proceso debido, con todas las garantías, del artículo 24.2 de la CE , así como al sufragio pasivo en condiciones de igualdad y sin interferencias, del artículo 23.2 de la CE .

La recurrida aduce la existencia de una posible prejudicialidad de carácter penal, que debe ser examinada en forma preferente. Aduce una causa penal en trámite que se sigue ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.

Los hechos que se mencionan en el contrarrecurso como causa de prejudicialidad no afectan al objeto de lo que se discute.

Aduce la parte recurrida que se investiga en las diligencias previas 10/2016 un presunto delito de falsedad en el que, se dice, podría haber incurrido el magistrado que sustituyó a la hoy recurrida. Se trae a colación, con extensos razonamientos, el informe remitido a la Fiscalía provincial el 10 de diciembre de 2015 por el mismo, en las diligencias preprocesales 83/2015, sobre el supuesto deber de abstención de la recurrida o su presunto retraso en la tramitación de otras diligencias previas, que se tramitaron con el número 644/2014.

El informe que se cita obra a los folios 454 a 457 del tomo III de los autos y carece de relieve para lo que se ha enjuiciado en la instancia y para lo que se discute en los dos recursos de casación. El debate se ciñe a determinar si la Fiscalía ostentaba, o no, competencia para instruir las diligencias preprocesales que se discuten y, si en su tramitación y en su trascendencia o filtración a los medios de comunicación se vulneraron con ella los derechos fundamentales de la parte recurrida a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) y a la igualdad en el acceso a los cargos públicos del artículo 23.2 de la CE .

Para resolver esos puntos litigiosos carece de relieve el procedimiento penal que se invoca, según los extremos que de él se aducen.

No apreciamos la existencia de prejudicialidad penal.

El primer motivo del recurso de casación del Abogado del Estado imputa a la sentencia, ex articulo 88.1 c) de la LJCA , un vicio de falta de motivación. Considera infringidos los derechos consagrados en los artículos 24.1 y 120.3 de la CE e invoca la doctrina del FJ 4 de la STC 101/2015, de 25 de mayo y la de varias sentencias de este Supremo.

Se queja de que la sentencia afirmaría que las diligencias preprocesales que tramitó la Fiscalía Provincial de Las Palmas son un procedimiento sancionador, pero no alcanza a explicar las razones en las que sustenta esa afirmación. Concluye que esa falta de justificación limita sus posibilidades de análisis y crítica de la sentencia y le produce auténtica indefensión.

La motivación de las sentencias es garantía del derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión y exige que éstas expliquen en forma adecuada y suficiente cuáles son los rasgos esenciales del razonamiento que ha llevado al órgano judicial a adoptar su decisión, lo que se denomina ratio decidendi . La claridad de la motivación permite apreciar la racionalidad de una decisión, facilita su control y mejora las posibilidades de defensa mediante el empleo de los recursos que procedan en cada supuesto litigioso [por todas, sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2011 (Casación 141/2007 )].

Partiendo de esa doctrina no apreciamos déficit de motivación en la sentencia.

Después de razonar en qué medida son aplicables a algunos procedimientos administrativos, como son los sancionadores, las garantías del proceso justo del artículo 24.2 de la CE la Sala de Las Palmas no afirma que las diligencias preparatorias de la Fiscalía que examina sean un procedimiento disciplinario; les niega incluso en forma clara ese carácter y, en contra de lo que se aduce, exterioriza la razón por la que concluye que, aunque no sean un procedimiento disciplinario en sí, " tienen el mismo potencial perturbador que el procedimiento sancionador " porque afectan al régimen disciplinario de jueces y magistrados, que compete en exclusiva al Consejo General del Poder Judicial.

Esa fundamentación es perfectamente aprehensible cuando afirma: "pudiera pensarse que las diligencias preprocesales, que son objeto de recurso, no son propiamente un procedimiento disciplinario y aunque ello indudablemente es así (subrayado nuestro) no puede obviarse que, como sucede en las informaciones previas, informativas o reservadas tienen una unidad formal y constituyen en su conjunto un procedimiento accesorio, de carácter preliminar o preparatorio respecto del procedimiento disciplinario".

La Sala entiende que ese párrafo exterioriza en forma clara y ceñida al caso la razón de decidir de la sentencia. No tiene relieve por ello la doctrina de la STC 101/2015, de 25 de mayo ni la de esta Sala de 9 de marzo de 2012 (casación 5630/2008), que resume las que se invocan.

Decae el primer motivo.

En el segundo motivo de casación denuncia el Abogado del Estado que la sentencia incurre en un vicio que califica de incongruencia mixta, o extra petita partium. Consiste en que la sentencia resuelve sobre un motivo que no había sido planteado por las partes en el proceso y que el juzgador no sometió a las mismas, a través del trámite del artículo 33.2 LJCA .

Se queja de que la sentencia examina como motivo del debate procesal la infracción del artículo 23.2 CE y que, en dicho examen, tras indicar que no se pueden "compartir las alegaciones que se hacen en la demanda que señalan como infracción de dicha neutralidad informativa, las "filtraciones" que se produjeron de la existencia de las diligencias preprocesales a diversos medios informativos, por la evidente razón de que no se conoce su autor" sostiene sin embargo que: "no puede decirse lo mismo de la nota informativa que el 4 de diciembre se emite por la Fiscalía, dando cuenta pública de tales diligencias y de su finalidad de determinar la posible existencia de una infracción disciplinaria cometida por la Sra. Rosell en su actividad jurisdiccional. Tal información sí trasgrede directamente la neutralidad informativa que deben mantener las instituciones públicas durante el proceso electoral, evitando aquellas que puedan influir en la orientación del voto".

Aduce el Abogado del Estado que si se examina la demanda puede verse que no existe en toda su exposición de hechos ni en sus fundamentos de Derecho crítica ni referencia alguna a la nota informativa de la Fiscalía como causa u origen de la vulneración del artículo 23.2 CE . Sin embargo la sentencia así lo declara, sin sustento en alegación o planteamiento alguno de la actora, por lo que incurre en vicio de incongruencia.

Se aproxima a esa crítica el segundo motivo de casación del Ministerio Fiscal que razona -aunque lo hace a otros efectos y sólo para mostrar la inconsistencia del razonamiento de la sentencia- que ésta se desvía argumentalmente del planteamiento de la demanda cuando sostiene que fue la nota informativa y no una supuesta filtración sesgada e interesada a los medios de comunicación de las actuaciones que la demanda achaca a la propia Fiscalía, lo que produjo la lesión del derecho fundamental.

Damos la razón al planteamiento del Abogado del Estado. La sentencia ha alterado la causa petendi o fundamentos de la pretensión incurriendo en el vicio de incongruencia que nos denuncia.

El juicio sobre la congruencia de una sentencia de este orden jurisdiccional exige comparar su fallo con las pretensiones formuladas en el pleito así como con los fundamentos de dichas pretensiones: Como indica el artículo 33.1 de la LJCA el órgano jurisdiccional debe juzgar " dentro de las pretensiones formuladas por las partes y los motivos que fundamenten el recurso y la oposición " o, como recuerda el artículo 64.1 de la LJCA , al tratar de las conclusiones sucintas, sobre " los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones".

En este caso una lectura atenta del escrito de demanda demuestra que el motivo está bien fundamentado. En sus 78 folios de extensión no contiene la misma ninguna referencia ni crítica que nos consienta conectar o fundamentar la vulneración del derecho consagrado en el artículo 23.2 CE con la difusión de una nota informativa por el Portavoz de la Fiscalía el 3 de diciembre de 2015 -y no el día 4 de diciembre, como afirma erróneamente la sentencia- en que se funda el pronunciamiento estimatorio.

En contra de lo que se sostiene en el contrarrecurso a este respecto, la demanda sostuvo (fundamento 6º) que fue la Fiscalía la que había " filtrado " a la prensa la información, pero no aludió a la difusión de una nota informativa. Sólo se hace una referencia simple y acrítica a esa " nota informativa " cuando se defiende una lesión del derecho al honor del artículo 18 de la CE , pero es irrelevante para lo que se enjuicia, porque se trata de la lesión de otro derecho fundamental. Es claro que una pretensión no respaldada por ninguna alegación o fundamento no es una pretensión propiamente dicha, porque adolece de uno de sus elementos individualizadores, que es la " causa petendi".

La Sala de Las Palmas no podía pronunciarse, en conclusión, sobre la virtualidad lesiva de la nota informativa del Portavoz de la Fiscalía sin plantear antes la tesis a las partes ( artículo 33.2 LJCA ). La dialéctica procesal que está en la base de los principios de contradicción y de defensa procesal exige que las partes hayan podido efectuar alegaciones sobre lo pedido al Tribunal, lo que no ha ocurrido en este caso.

Debe prosperar el motivo.

No debe quedar imprejuzgada la cuestión de si la nota informativa del Ministerio Fiscal ha lesionado los derechos del artículo 23.2 de la CE y, como hemos dicho, no ha habido debate procesal en la instancia sobre esa cuestión. Es pertinente enjuiciar por ello el motivo sexto de casación del Abogado del Estado, que coincide con el motivo segundo del recurso del Ministerio Fiscal.

Por la vía del artículo 88.1 d) de la LJCA , sostienen ambos que se ha infringido la interpretación del derecho de sufragio pasivo que garantiza el artículo 23.2 de la CE , así como la del artículo 4.5 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante EOMF). Niegan que la nota informativa de la Fiscalía que se discute pueda tener virtualidad para vulnerar el artículo 23.2 de la CE y defienden que, en cambio, la sentencia ha infringido el artículo 4.5 del EOMF.

Ambos motivos están bien fundados y deben prosperar.

La sentencia afirma que la nota informativa emitida por la Fiscalía ha sido susceptible de influir objetivamente en la orientación del voto de los electores y entiende que por ello concurre en las diligencias preprocesales la causa de nulidad del art 62 1 a) de la LRJPAC (por violación de un derecho fundamental o libertad susceptible de amparo constitucional).

Esa doctrina es errónea.

Si, a efectos meramente dialécticos, admitiésemos que la nota informativa en discusión fuese susceptible de lesionar el derecho fundamental de la recurrente -lo que, como se dirá, es inviable porque a la postre ésta resultó elegida- carecería de fundamento la aplicación del artículo 62 a) de la LRJPAC para declarar la nulidad de las diligencias preprocesales, por el simple hecho de que la nota informativa haya informado sobre ellas.

Es evidente que un acto informativo es algo externo al procedimiento respecto del que informa. La nota informativa del Portavoz de la Fiscalía se refiere a las diligencias preprocesales, pero no forma parte de ellas. Debemos concluir que la supuesta difusión indebida de la nota en cuestión podría determinar la nulidad de ésta (en la hipótesis de que fuese un acto administrativo que resultase impugnable en este orden de jurisdicción) pero no la nulidad de todas las diligencias preprocesales sobre las que la nota informó.

Además, para que se pueda apreciar una lesión real y efectiva del derecho de sufragio pasivo del artículo 23.2 CE es requisito necesario que la infracción electoral denunciada haya afectado al resultado final de la elección. Así lo tiene declarado en forma unánime la jurisprudencia constitucional [ SSTC 158/2015, de 14 de julio (FJ 2 ), 124/2011, de 14 de julio , ( FJ 2), 170/2007, de 18 de julio ( FJ 3); 135/2004, de 5 de agosto, (FJ 4 ) ó 185/1999 de 11 de octubre (FJ 4)]. En este caso consta acreditado en las actuaciones de instancia que la candidata afectada en el proceso fue elegida y tomó posesión de su escaño, por lo que es evidente que la vulneración constitucional que ha apreciado la sentencia recurrida carece de consistencia.

Tampoco apreciamos vulneración de la normativa electoral, ni menos aún, una infracción imputable a la Fiscalía. La jurisprudencia constitucional enseña que el derecho a acceder a los cargos de representación política es un derecho de configuración legal en el que es obligado integrar la exigencia de que las normas electorales sean cumplidas en cuanto constituyen garantía del correcto desarrollo de la elección, de modo que el proceso culmine con la proclamación de los candidatos que hayan sido preferidos por el cuerpo electoral (por todas STC 135/2004, de 5 de agosto , FJ 4) pero la doctrina constitucional también advierte que esta afirmación no debe llevarnos sin más a una identificación superficial del contenido del derecho reconocido en el art. 23.2 C.E . con toda la legalidad electoral. [ STC 185/1999, de 11 de octubre , (FJ 4 c)].

La existencia de una infracción electoral no se desprende de los artículos 50 a 53 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio (en adelante LOREG) -que la sentencia cita pero no se detiene en analizar- y que no resultan de aplicación en forma patente. Basta su simple lectura para apreciar que tampoco es aplicable el artículo 50.1 de la LOREG ni, por ello, la doctrina de la sentencia de este Tribunal de 11 de noviembre de 2009 (Rec. 492/2008 ) que transcribe la sentencia recurrida. Se refiere ésta a una campaña electoral prohibida por la Junta Electoral Central en un caso claramente distinto del que enjuiciamos, por lo que debe ser descartada.

En suma, la anulación de las diligencias preprocesales fundada en que la nota informativa de la Fiscalía ha lesionado un derecho fundamental susceptible de amparo (artículo 62. 1 a) de la LRJPCA) no es admisible y debe ser revocada.

Completamos el razonamiento añadiendo que es claro que la Constitución no consagra un derecho fundamental a obtener una cantidad mayor o menor de votos ni a no ser perturbado por ninguna actuación que puede afectar negativamente a la imagen o a las expectativas de apoyo de un candidato durante el proceso electoral. No hay, por ello, un simple problema de prueba pericial de cuántos votos podía haber obtenido la hoy recurrida, como se razona en la demanda, sino el problema de concepto de la inexistencia misma del derecho.

Finalmente aunque entendemos que es correcta la obligación de neutralidad de todos los poderes públicos en una campaña electoral, como afirma la sentencia, no nos parece consistente calificar como interferencia que vulnera esa neutralidad de los poderes públicos una actuación realizada totalmente fuera del marco de prohibiciones de la LOREG, ajustada a la legalidad y que entra dentro de las competencias del Ministerio Público.

Y es que el artículo 4.5 del EOMF dispone que el Ministerio Fiscal podrá, para el ejercicio de sus funciones, "informar a la opinión pública de los acontecimientos que se produzcan, siempre en el ámbito de su competencia y con respeto al secreto del sumario y, en general, a los deberes de reserva y sigilo inherentes al cargo y a los derechos de los afectados ".

La nota que se discute se justificó " ante las peticiones de información formuladas por diversos medios de comunicación, derivados de las publicaciones aparecidas en el día de hoy en varios periódicos ". Los datos que precisa dicha nota ya eran públicos por filtraciones previas, que como diremos no eran imputables a la Fiscalía, y lo que se hace es salir al paso de esas filtraciones, de contenido no ajustado a la verdad en algunos extremos, ofreciendo una información aséptica y objetiva y que no contiene ninguna revelación.

La nota informativa responde a las pautas generales que establece la instrucción 3/2005, de 7 de abril, dictada para lograr la uniformidad en la actuación de los Fiscales en toda España, por lo que carece de fundamento que haya sido emitida " ad casum " o para perjudicar a la afectada. La nota es proporcionada a las circunstancias del caso y respetuosa de la debida reserva respecto de los derechos de la afectada.

Debemos concluir, por lo expuesto, que la sentencia ha infringido el artículo 4.5 del EOMF.

Ambos motivos deben ser acogidos.

Procede casar la sentencia recurrida y, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 95 2 d) de la LJCA , resolver lo que corresponde dentro de los términos en que el debate aparece planteado en la instancia.

El artículo 122.2 de la CE atribuye al Consejo General del Poder Judicial competencia exclusiva sobre el régimen disciplinario de los miembros del Poder Judicial, como función que este órgano constitucional ha de asumir en forma obligada (« en particular en materia de [...] régimen disciplinario »). La inamovilidad e independencia judicial debe evitar la posibilidad de que la actividad jurisdiccional de los jueces y magistrados sea influenciada -directa o indirectamente- por otros poderes. En ese sentido, la ley orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma de la LOPJ, ha reforzado el principio acusatorio y ha creado la figura del Promotor de la Acción Disciplinaria, al que atribuye, de acuerdo con el nuevo artículo 605 de la LOPJ , la recepción de quejas y denuncias sobre el funcionamiento de los órganos judiciales y la iniciación e instrucción de los expedientes disciplinarios y la presentación de cargos ante la Comisión Disciplinaria.

La demanda de instancia sostiene que de este marco normativo se desprende que existiría una falta absoluta de competencia de la Fiscalía para investigar a un Juez en ejercicio en materia disciplinaria, indagando sobre su deber de abstención del artículo 219 de la LOPJ , porque considera que esas cuestiones están reservadas en forma exclusiva y excluyente al Consejo General del Poder Judicial.

Esa tesis desconoce las competencias que la misma Constitución y la ley atribuyen al Ministerio Fiscal en relación con la promoción de la justicia y la salvaguardia de la independencia de los Tribunales y no puede ser aceptada.

El artículo 124.1 de la Constitución atribuye al Ministerio Fiscal " sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros órganos ", la de " promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social ".

El artículo 124.2 de la Norma Fundamental concreta, como principios de actuación del Ministerio Fiscal, los de "legalidad e imparcialidad ". Se ratifican en el artículo 2 de la Ley 50/1981, del EOMF , que recuerda que está " integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial ". Como ha dicho el Tribunal Constitucional, la imparcialidad del Fiscal le sitúa en la mejor situación comparativa para ponderar " sine ira et studio " y dentro de la legalidad más estricta, cuál es el interés público y social en cada caso en relación la defensa de los derechos de los ciudadanos. [ AATC 32/2009, de 27 de enero (FJ 4 ) y 467/2007, de 17 de diciembre , (FJ 3 a)].

Una de las funciones atribuidas al Ministerio Fiscal por la LOPJ y el EOMF es velar por la independencia de Jueces y Tribunales, y entre las garantías de la independencia está el derecho de recusar, que puede ejercer el Ministerio Fiscal en cualquier clase de procedimiento penal ( art. 218.2 LOPJ ). Por tanto, no puede considerarse ajeno a su competencia verificar si concurren circunstancias que pudieran constituir causa de recusación, así como, cuando no se haya observado el deber de abstención por Jueces o Magistrados, ejercer la oportuna acción para que por el órgano competente se determine si ha existido la infracción disciplinaria consistente en no observar el deber de abstención.

Para adoptar cualquiera de esas decisiones no puede negarse, como cuestión de principio, que el Ministerio Fiscal pueda acordar las diligencias propias necesarias para determinar si está suficientemente fundado el ejercicio de cualquiera de estas acciones. Naturalmente esto no implica que tales diligencias carezcan de límites. El objetivo que el EOMF establece para este tipo de diligencias preprocesales es facilitar el ejercicio de las demás funciones que atribuye al Ministerio Fiscal el ordenamiento jurídico. Por tanto, no se trata de realizar una investigación exhaustiva, ni suplantar el ulterior procedimiento judicial o administrativo que en su caso pueda iniciarse por iniciativa del MF. En todo caso, y como principio común a todas las diligencias preprocesales (penales o no penales) el EOMF exige que se practiquen con respeto a los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa (art. 5.2 EOMF). Aunque esta previsión aparece en el apartado dedicado a las diligencias preprocesales penales, no hay razón para considerar que no deban observarse estos principios en las demás diligencias preprocesales, y con mayor razón cuando tengan por objeto la eventual decisión de ejercer la acción para exigir responsabilidad disciplinaria a Jueces y Magistrados. De sobrepasar los límites característicos de las diligencias preprocesales, o sin respetar estos derechos, sí podría producirse una eventual vulneración del ordenamiento jurídico, con capacidad para lesionar derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional.

Las sentencias de esta Sala 9 de junio y 9 de mayo de 2016 ( recursos 3724/2015 y 845/2015 ) han recordado que la actividad inspectora del Consejo General del Poder Judicial debe respetar la exclusividad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que corresponde a jueces y magistrados. En efecto, en la actuación de los jueces y magistrados diferencia la jurisprudencia una faceta gubernativa, o de empleados públicos sujetos a un estatuto profesional, que es la que está comprendida en la actividad inspectora del Consejo General del Poder Judicial y la perspectiva de los jueces y Magistrados como titulares de la potestad jurisdiccional, que es ajena a esa dimensión gubernativa y solo puede controlarse a través de los recursos establecidos en las leyes procesales.

En el terreno procesal es donde el EOMF sitúa en forma preferente las funciones esenciales del Ministerio Fiscal, como garantía de la imparcialidad de la Justicia en el seno de los procesos ante cualquier orden de jurisdicción. Basta recordar que, conforme al artículo 5.1 del EOMF, el Fiscal puede recibir denuncias, esclarecer los hechos denunciados y proceder a su judicialización, formulando al efecto la oportuna denuncia o querella, a menos que resultara procedente el archivo ( Artículo 5.3 EOMF) o que la posición procesal imparcial del Fiscal le permite solicitar la recusación de un juez o magistrado ( artículo 218 de la LOPJ ).

El artículo 117.3 de la Constitución atribuye en forma exclusiva el ejercicio de la potestad jurisdiccional a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes pero eso no excluye la intervención del Ministerio Fiscal ni la de las partes en todos los procesos judiciales, ni tampoco su actuación previa a la incoación del proceso como acontece, por ejemplo, con la actividad de la policía judicial.

De forma similar la atribución en exclusiva de las competencias disciplinarias sobre jueces y magistrados al Consejo General del Poder Judicial no excluye las que atribuye la propia Constitución y el EOMF a la Fiscalía en relación con las mismas materias ni tampoco su actuación previa a la incoación de un expediente disciplinario mediante las diligencias preprocesales.

El articulo 5.3 " in fine" del EOMF habilita expresamente para efectuar dichas diligencias [vid., sentencia de 31 de marzo de 2016 (Casación 1924/2015 )] cuando dispone que: "podrá el Fiscal incoar diligencias preprocesales encaminadas a facilitar el ejercicio de las demás funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye ". La incompetencia manifiesta del Ministerio Fiscal en materia de responsabilidad disciplinaria de los jueces y magistrados que se defiende en la demanda choca con el tenor literal del artículo 423.1 de la LOPJ , que establece que el procedimiento disciplinario contra jueces y magistrados también se iniciará a instancia del Ministerio Fiscal.

Dicho precepto no esta derogado por la reforma de la LOPJ efectuada por la Ley orgánica 4/2013, de 28 de junio, como se sostiene en la demanda. La disposición transitoria séptima de la ley orgánica 4/2013 no se refiere a las competencias que se discuten, que no resultan afectadas por ella. Los artículos 425 y 427 de la LOPJ regulan, en fin, otras intervenciones del Ministerio Fiscal en los expedientes disciplinarios propiamente dichos.

La denominación de diligencias preprocesales deriva del artículo 5.3 "in fine" del EOMF, tras la reforma operada en el mismo por la Ley 14/2003, de 26 de mayo que, como expresa la Circular de la Fiscalía 4/2013, de 30 de diciembre, da cobertura a una pluralidad de actuaciones del Ministerio Fiscal.

Desde un punto de vista formal no se trata de diligencias preparatorias de un proceso penal, como ocurre con las diligencias de investigación a que se refiere la misma Circular y la sentencia 980/2016 de la Sala Segunda de este Tribunal, de 11 de enero de 2017 (Casación 1498/2016 ), ni incluso de una actividad preprocesal propiamente dicha, como ocurre con las actividades preparatorias para formular la recusación de un juez o de un magistrado ( artículo 218 de la LOPJ ).

Las diligencias en cuestión son indagaciones preliminares, cuya naturaleza jurídica no ha sido abordada por ninguna de las partes en este proceso, y que están encaminadas a instar del Promotor de la Acción de la Justicia la iniciación de un procedimiento disciplinario contra un juez o un Magistrado. La sentencia recurrida sostiene que las diligencias preprocesales objeto de impugnación mantienen una identidad sustancial, aunque no formal con el procedimiento disciplinario y por eso declara su nulidad por falta de competencia del Ministerio Fiscal, por vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías, proclamado por el art. 24 CE . Para sostener su tesis, la sentencia recurrida recurre a la asimilación de las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal a las diligencias informativas que pueden realizar los órganos competentes del CGPJ, precediendo al procedimiento disciplinario, con cita del 423 de la LOPJ.

No cabe compartir esta tesis, porque parte de una premisa errónea. Las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal no son parte del procedimiento sancionador. Por la propia naturaleza de sus funciones, al Ministerio Fiscal le corresponde el ejercicio de acciones procesales de diversa naturaleza, entre las que se encuentra la de instar la iniciación del procedimiento disciplinario respecto a Jueces y Magistrados. El Ministerio Fiscal insta de los órganos competentes el ejercicio de la potestad disciplinaria, pero en absoluto pueda afirmarse que la ejerza. Las actuaciones que realice el Ministerio Fiscal para verificar si es procedente el ejercicio de la acción, sólo pueden tener como efecto jurídico externo el eventual ejercicio de la acción legal correspondiente, instando la iniciación del procedimiento disciplinario. Pero ese efecto en ningún caso puede conectarse con el procedimiento disciplinario como una fase del mismo, como proclama la sentencia recurrida. Cuestión distinta es si en el ejercicio de esta facultad pueden haberse producido extralimitaciones que hayan afectado materialmente derechos fundamentales. Pero en esencia, y rectamente entendidas, las diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal no tienen otro objeto que determinar la procedencia del ejercicio de cualesquiera de las funciones que el ordenamiento jurídico atribuye al Ministerio Fiscal. Ahora bien, estas diligencias preprocesales del Ministerio Fiscal deben respetar, como señalamos anteriormente, los principios de contradicción, proporcionalidad y defensa y en ningún caso su contenido debe ser de tal naturaleza que pueda condicionar el eficaz ejercicio del derecho de defensa en el ulterior del procedimiento disciplinario. Por ello, no podrán tener por objeto acopiar material probatorio, y mucho menos preconstituir prueba que sea característica y elemento sustancial de la fase de prueba del ulterior procedimiento disciplinario. Cuando las actuaciones practicadas produzcan alguno de estos efectos, o desconozcan aquellos derechos sí podrá producirse una eventual vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías.

En definitiva, debe tratarse, en todo caso, de una investigación marcadamente preliminar, que debe concordar en forma proporcionada con las competencias exclusivas en materia disciplinaria que corresponden al Consejo General del Poder Judicial.

Como declara el Promotor de la Acción Disciplinaria en su resolución de 12 de enero de 2016 las diligencias preprocesales no son, en ningún caso, un expediente de naturaleza disciplinaria sino una investigación previa de la conducta de un juez o magistrado encaminada a determinar si procede instar o no del Consejo General del Poder Judicial la incoación de un expediente disciplinario respecto de ella.

Temporalmente deben estar limitadas a lo estrictamente necesario para determinar si procede, o no, dirigirse en el sentido que se acaba de indicar al Promotor de la Acción Disciplinaria. No puede la Fiscalía invadir la actividad disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial con una actuación que materialmente constituya una actividad equivalente a una instrucción disciplinaria dirigida contra un juez o magistrado.

El deslinde de los dos ámbitos de competencia requiere un examen casuístico de los hechos de cada caso.

Las diligencias preprocesales cuestionadas en este proceso traen causa de la recepción de una denuncia anónima en la Fiscalía de Las Palmas el 23 de noviembre de 2015. Consistía ésta en la inclusión en un sobre cerrado de la fotocopia de un contrato complejo de prestación de servicios entre las entidades Clan de Medios, Comunicación y Marketing, SLU, en cuyo nombre actuaba don Luis Andrés , y la productora audiovisual Unión Deportiva Las Palmas, S. L, representada por don Juan María . Entre otros extremos el documento reflejaba que, en su virtud, la entidad Clan de Medios Comunicación y Marketing cedería, a cambio de un precio total de 250.000 euros, la realización, producción y emisión de contenidos radiofónicos en una determinada frecuencia de FM.

En esas circunstancias fue proporcionado que el mismo día 23 de noviembre de 2015 abriese el Fiscal-Jefe Provincial de Las Palmas diligencias preprocesales, al amparo de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 5.3 del EOMF, con la finalidad de valorar, en principio, la posible comisión de una infracción disciplinaria prevista en el art 417.8° de la LOPJ por parte de la Magistrada del Juzgado de Instrucción número NUM000 de DIRECCION000 , doña Mariana , al no haberse abstenido del conocimiento de un asunto sometido a su jurisdicción.

La citada Magistrada había estado instruyendo una causa penal abierta como consecuencia de una querella del Ministerio Fiscal contra el Presidente de la Unión Deportiva Las Palmas, entidad a la que estaba vinculada "Productora audiovisual Unión Deportiva Las Palmas S.L." por delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social. El Decreto del Fiscal Jefe considera que del documento recibido en forma anónima se podía concluir que don Luis Andrés y la entidad vinculada a la Unión Deportiva Las Palmas mantenían una relación comercial cuando era público y notorio que don Luis Andrés mantenía una relación de pareja sentimental con la Magistrada instructora doña Mariana .

La cautela y prudencia que merece una denuncia anónima [vid, por todas sentencia 318/2013, de la Sala Segunda de este Tribunal de 11 de abril de 2013 (Casación 1098/2012 )] no excluye que sea improcedente su archivo "a limine" cuando revela hechos con trascendencia procesal o disciplinaria y no resulte notoria su falsedad. Su verosimilitud debe ser verificada para la comprobación de la información con carácter previo al ejercicio, como se aprecia en el Decreto de incoación, del derecho-deber de remitir denuncia al Consejo General del Poder Judicial por la posible comisión de una infracción disciplinaria.

Es obvio que acordar que se compruebe preliminarmente la realidad de unos hechos no significa instruir expediente disciplinario y que el rigor que se exige a cualquier actuación del Ministerio Fiscal es incompatible con su consideración como simple " buzón " de recepción de denuncias para su traslado acrítico al Consejo General del Poder Judicial, por lo que el Decreto de incoación de la Fiscalía es conforme a Derecho, y acorde con las facultades que le atribuyen a la Fiscalía el artículo 5.3 del EOMF.

Tampoco se aprecia irregularidad al asignar la tramitación de las diligencias a la Fiscal doña Marcelina . En contra de lo que sostiene la demanda los autos de instancia revelan que no existía turno especifico en la Fiscalía Provincial de Las Palmas y que la asignación a dicha Fiscal se efectuó por razones de conexión con otras denuncias.

Es inobjetable desde el punto de vista del alcance de las diligencias preprocesales la solicitud al Registro Mercantil de Las Palmas de datos relacionados con las entidades que aparecían en el contrato que se investigaba, que obran en autos, o el requerimiento a una sucursal bancaria para que proporcionase la identidad de la persona que cobro el pagaré. Se trata de actuaciones necesarias para determinar con precisión las personas que habían intervenido en el contrato o en su ejecución.

Entra, en fin, en el terreno de una investigación razonable la unión a las diligencias de la grabación del programa radio emitido el 15 de octubre de 2015, denominado "El Espejo Canario", en el que se dio noticia de un contrato suscrito entre el Sr. Luis Andrés y la Unión Deportiva Las Palmas.

Todas estas actuaciones se integran sin esfuerzo en el ámbito de una comprobación preliminar de la verosimilitud de comprobación de los hechos referidos al contrato remitido a la Fiscalía.

No podemos afirmar lo mismo, sin embargo, de las actuaciones consistentes en la cita como testigo de don Juan María , uno de los firmantes del contrato el 26 noviembre de 2015 y el requerimiento al mismo (minuto 18, 37 de su declaración testifical) para que aportase comprobante del pago previsto en el contrato, constando unido a las actuaciones un pagaré por valor de 100.000 euros (aportado al folio 407 del volumen III) pues con ello se estaba efectuando una actuación de naturaleza probatoria que pudiera condicionar desde ese momento, aunque el riesgo se materializase más adelante, el ejercicio pleno del derecho de defensa en el procedimiento disciplinario que pudiera incoarse. Máxime cuando esta diligencia, de carácter marcadamente probatorio, se realizó sin observar los principios de contradicción y defensa que exige el art. 5.2 del EOMF. Tampoco son atendibles las practicadas a partir del oficio de la Fiscal Instructora de 30 de noviembre de 2015, en el que se pide al Consejo General del Poder Judicial que certifique la fecha en la que doña Mariana solicitó la excedencia voluntaria, la fecha en que le fue concedida, la de la notificación a la interesada y la de la publicación oficial de la misma.

En aquella declaración testifical y requerimiento de documentación, y en las actuaciones consistentes en instar del Consejo General del Poder Judicial una información relativa a la situación administrativa de la Magistrada que no era necesaria para el ejercicio de la acción, habida cuenta de los propios datos sobre la condición profesional de la Sra. Mariana que con el carácter de notorio había asumido la Fiscalía, cabe apreciar una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. La investigación ya había madurado lo suficiente para dirigir la denuncia al Consejo General del Poder Judicial y en lugar de ello la Fiscalía prosigue sus diligencias, acopiando material probatorio y realizando actuaciones que pretendían preconstituir pruebas esenciales del procedimiento disciplinario que pudiera incoarse, y lo hace no sólo sin respetar los principios de contradicción y defensa, sino además siendo evidente que el MF tenía elementos suficientes para decidir si existían indicios racionales para denunciar las posibles infracciones disciplinarias. Las diligencias practicadas cuando ya se habían adverado en forma suficiente los hechos que constaban en el contrato recibido en la Fiscalía pierden el carácter preliminar que consiente el artículo 5.3 del EOMF y deben ser consideradas como diligencias de indagación que, al ser susceptibles de condicionar el ejercicio del derecho de defensa en un procedimiento que por su naturaleza disciplinaria, está protegido por el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías instituido en el art. 24 de la CE .

Aunque el Consejo General del Poder Judicial haya archivado posteriormente las citadas diligencias preprocesales en la citada resolución de 12 de febrero de 2016 y haya acordado no incoar expediente disciplinario contra la afectada como consecuencia de las mismas, la misma resolución del Promotor de la Acción Disciplinaria de 12 de febrero de 2016 afirma, en su fundamento de Derecho quinto, apartado sexto, que la investigación practicada por la Fiscalía había agotado toda la actuación posible, lo que demuestra que se había desbordado claramente en la actuación de la Fiscalía lo que es una investigación preliminar.

En virtud de lo expuesto debemos estimar la demanda en el único extremo de entender vulneradas las garantías del artículo 24.2 de la CE como consecuencia de la actuación de la Fiscalía, en la medida en la que ésta se excedió en su actuación, vulnerando el derecho a un procedimiento con todas las garantías.

La jurisprudencia constitucional (por todas, STC 54/2015, de 16 de marzo , FJ 7) declara que son aplicables las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE a los procedimientos sancionadores. Con independencia de su naturaleza, no discutida en el proceso, es suficiente a efectos de este procedimiento de derechos fundamentales entender que las diligencias preprocesales practicadas, en los extremos que hemos indicado, menoscabaron con su realización la plena efectividad del derecho fundamental de doña Mariana a un procedimiento con todas las garantías ( artículo 24.2 CE ) al invadir aspectos esenciales del procedimiento disciplinario reservado al CGPJ y vulnerar el derecho de defensa, y, en consecuencia, deben ser declaradas nulas en los términos razonados.

Se estima la demanda en este único extremo.

Es necesario rechazar, sin embargo, la demanda en cuanto afirma falta de imparcialidad y sugiere enemistad pública entre la magistrada afectada y el Fiscal Jefe don Bernabe o la Fiscal doña Marcelina (Hecho segundo y fundamento sexto de la demanda), llegando a sugerir que su actuación fue intencionada y dio pábulo a una campaña de difamación contra la actora.

Esas alegaciones carecen de todo soporte probatorio, por lo que no pueden ser acogidas. Consta, además, que han sido investigadas y descartadas por la propia Fiscalía ya que se incoaron las diligencias de inspección 144/2015 como consecuencia de una denuncia de la propia doña Mariana y de otra solicitud en el mismo sentido del Secretariado de la Asociación Jueces para la Democracia.

En las diligencias de inspección tramitadas con las debidas garantías y motivadas por dicha denuncia se apreció que los Fiscales don Bernabe y doña Marcelina habían sostenido sus relaciones con la Magistrada doña Mariana en un ámbito estrictamente profesional y no tenían enemistad con dicha Magistrada ni incurrían en causa alguna de abstención frente a ella, sin perjuicio de discrepancias lógicas en asuntos profesionales concretos.

Consta en las actuaciones informe del Fiscal Jefe de Las Palmas en el que asevera que no concurre ni ha concurrido, ni en él ni en doña Marcelina , causa de abstención.

El Decreto del Fiscal Jefe Inspector de 13 de febrero de 2016, que así lo aprecia en forma razonada, está unido a los autos de instancia y frente al mismo se ofreció recurso potestativo de reposición o, alternativamente, recurso contencioso-administrativo a la denunciante doña Mariana .

La queja se debe desestimar por inconsistencia.

También aclaran las citadas diligencias de inspección que los Fiscales investigados rechazaron haber filtrado a los medios de comunicación cualquier información derivada de las diligencias preprocesales en cuestión y alegaron haber sido respetuosos con el deber de reserva, sin que lo publicado se corresponda con las diligencias practicadas.

Correspondía a la demandante la carga de probar que las filtraciones a la prensa procedían de la Fiscalía, sin que tuviese dicho órgano la carga de la prueba respecto de un hecho negativo. Además, un examen atento de los numerosos recortes de noticias unidos a los autos revela que en ninguno de ellos se publican los Decretos de incoación o terminación de las diligencias preprocesales ni otro documento, declaración u oficio que conste en dichas diligencias y pueda servir de sustento a las tesis de la demanda.

Una confrontación entre lo publicado y las diligencias muestra que las informaciones fueron incorrectas, lo que justifica, como ya se ha razonado, la publicación de la nota informativa correctora de 3 de diciembre de 2015.

En definitiva esas quejas -frente a cuyo rechazo en las diligencias de investigación se ofreció también el recurso contencioso-administrativo pertinente- carecen de fundamento y deben ser rechazadas.

El exceso en la tramitación antes apreciado no desvirtúa, en definitiva, que el Ministerio Fiscal se haya apartado en ningún momento de los principios de legalidad e imparcialidad que deben presidir su actuación. La remisión al Consejo General del Poder Judicial de todo lo actuado siguió el cauce normal de envíos a la Península que empleaba la Fiscalía, por lo que también se rechazan las alegaciones formuladas de contrario.

Tampoco pueden ser acogidas las quejas de la demandante, sobre una supuesta vulneración del derecho a la protección de datos. El artículo 11.2 d) de la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , exime de la previa exigencia del consentimiento del interesado los casos en los que la comunicación de datos tiene por destinatario al Ministerio Fiscal en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.

Tampoco puede adquirir relieve la alegada vulneración del principio de " non bis in ídem" porque lo investigado en las diligencias que se enjuician no guarda relación con un supuesto retraso en la instrucción a que se refirieron otras diligencias anteriores.

Por parecidas razones, además de lo ya razonado en casación, es inconsistente la lesión del derecho a la igualdad en el acceso a cargos públicos garantizado en el artículo 23.2 CE . Es válido incoar un procedimiento formal para practicar diligencias preprocesales encaminadas a valorar si procedía o no presentar una denuncia ante el Consejo General del Poder Judicial contra una Magistrada por incumplimiento de su obligación de abstención. Con independencia de que se haya producido un exceso temporal y material en la tramitación debemos declarar que dicha actuación no constituye una interferencia indebida en una campaña electoral, cuando ninguna prohibición se contiene al respecto en la LOREG, existían indicios suficientes para iniciar las diligencias preprocesales que se formalizaron y omitir la investigación porque se afectaba a un candidato electoral, como se sugiere, hubiera sido manifiestamente contrario a la legalidad.

No hay prueba alguna de que la filtración pudiera proceder de la Fiscalía y la nota informativa fue emitida con amparo expreso en una disposición legal (artículo 4.5 EOMF) lo que priva de consistencia la supuesta vulneración del derecho al honor y a la propia imagen porque, como ha quedado dicho, no cabe atribuir a la Fiscalía responsabilidad en la difusión de los datos que publicó la prensa y es inconsistente calificar de campaña lo que corresponde a hechos que objetivamente afectaban a quien reclama.

A tenor de lo establecido en el artículo 139 de la LJCA , no procede hacer imposición de las costas de instancia. Cada parte abonará las suyas respecto de las de esta casación.