STS 531/2017, 20 de Junio de 2017

Con fecha 24 de junio de 2013 el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

1º .- Que Dª Valle ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa PUBLICIDAD ANDALUZA S.L. Desde el 2 de marzo de 1999, con categoría profesional de Técnico Creativo, en virtud de contrato indefinido con una jornada reducida por cuidado de hijos desde el 28 de enero de 2010, pasando de 40 horas semanales a 25 horas ( documento nº 1 y 3 aportado por la demandada en la vista a requerimiento de la actora) y un salario día de 6021 € a efectos del cálculo de la indemnización (extremo éste en el que están conformes las partes), sin ostentar o haber ostentado en el último año, cargo o representación legal o sindical de los demás trabajadores.

2º. - Que el pasado 21 de enero de 2013 la empresa demandada comunica a la actora, a través de una carta fechada el mismo 21 de enero de 2013. del siguiente tenor literal: " Como ya le preavisamos en la reunión que mantuvimos con Vd el pasado 18 de diciembre de 2012 tenemos que proceder a su despido objetivo por las razones y en la forma que a continuación le indicamos. Por la presente ponemos en su conocimiento la decisión que ha tomado esta empresa de llevar a cabo tal despido y por tanto rescindir con fecha 21 de enero la relación laboral que venía manteniendo con la misma. Tal decisión viene motivada por medidas de carácter económico que a continuación le exponemos y que nos llevan a prescindir del puesto de trabajo que hasta ahora venía usted ocupando. [...] Que su fecha de alta en esta empresa es de 2/3/99 y el salario día que ha servido de base para el cálculo de la indemnización asciende a 6021 € /día, ya que se ha elevado al 100% de la jornada por encontrarse en reducción de la jornada por cuidados de hijo. Dándose las circunstancias establecidas en el art. 52.c del ET , a fin de cumplir con lo previsto en el art. 53 y siguientes de dicho texto legal , de la indemnización que legalmente le corresponde, a razón de 20 días de salario por año de servicio, que asciende a 16.731,50 € y debido a la grave situación por la que actualmente atraviesa la empresa, y a falta de liquidez, se le va a abonar el 60% de la misma que asciende a 10.03890 € de la siguiente forma: 2447 € en este acto y el resto, es decir 7.591,90 € en tres plazos de 2530,63 € el 21 de febrero, el 21 de marzo y el 21 de abril. Asimismo le indicamos que puede reclamar el porcentaje restante (40%) al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, como legalmente está establecido para las empresas de menos de 25 trabajadores " (documento único aportado por la actora en el acto del juicio) De dicha carta de despido firmó el recibí la actora, haciendo constar: " Firmo por recibí, no estando conforme con el contenido ni aceptando ningún tipo de pago a 21 de enero de 2013" . ( documento nº 1 aportado por la demandada en la vista) .

3º.- Que la empresa demandada, remitió a la actora una carta fechada el 21 de enero de 2013, por burofax, en la que le hacía constar, tras reflejar que el 21 de enero de 2013 se le había entregado carta de despido y la forma de pago propuesta en la misma del 60% de su indemnización, que: " Ante la falta de negativa a recibir cantidad alguna y a firmar ningún documento, a excepción de la carta de despido, por medio de la presente queremos informarle que a fin de dar cumplimiento con lo establecido legalmente, le hemos ingresado en su cuenta bancaria el importe antes indicado de 2.447 € (le adjuntamos copia del justificante bancario) ante la negativa de la actora Frente a lo expuesto en el contrato, la trabajadora ha prestado sus servicios a jornada completa en turnos de mañana y tarde, durante la apertura de la frutería que explota la demandada ". (documento nº 2 aportado por la demandada en la vista).

4º.- Que con fecha 6 de mayo de 2013 por la demandada se presentó escrito en el Juzgado por el que venía a manifestar que Dª Valle no ha querido en ningún momento aceptar el pago aplazado de la indemnización pese a que la entidad demandada ha intentado entregarle sin éxito los pagarés correspondientes a la cantidad adeudad, llegando incluso a cumplirse la fecha de pago de cada uno de ellos. Adjuntando al escrito los pagarés referidos por importe cada uno de ellos de 2.530,63 €. (documento nº 3 aportado por la demandada en la vista, y folios 65 y 66 de los autos).

5º. - Que la empresa adeuda a la actora la cantidad de 3.794,29 € líquidos en concepto de salarios dejados de percibir en los meses de marzo de 2012, extra de marzo de 2012, meses de noviembre y diciembre de 2012 y extra de diciembre de 2012, extremo éste en el que están de acuerdo ambas partes, como así se manifestó por las mismas en el mismo acto del juicio.

6º .- Que en fecha 25 de enero de 2013, se presentó papeleta de conciliación y el 15 de febrero de 2013 se celebró el preceptivo acto sin avenencia. Habiéndose agotado así la reclamación previa

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En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Que debo desestimar y desestimo la petición de nulidad del despido hecha valer por la actora en el acto del juicio, estimando la formulada en el suplico de la demanda por D.ª Valle contra la empresa PUBLICIDAD ANDALUZA, S.L., debiendo declarar y declarando que la extinción de la relación laboral llevada a cabo con efectos del 21 de enero de 2013, tiene la consideración de un despido improcedente y, en consecuencia, no siendo posible la readmisión del trabajador por la situación en la que se encuentra la empresa, se ha de declarar extinguido el contrato de trabajo, con fecha de efectos de la presente resolución, condenando a la demandada a abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad de VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA EUROS, CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (24.490,41 €). Que asimismo debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS DE EURO LÍQUIDOS (3.794,24 €) en concepto de percepciones salariales dejadas de percibir en el periodo recogido en el hecho probado quinto. Sin costas (FD 7º). Que de dichas cantidades deberán descontarse las ya recibidas por la actora, 2.247 € y 1.082,52 €».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Publicidad Andaluza, S.L. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), la cual dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2015 , en la que se modifican los hechos probados de la sentencia de instancia que a continuación se exponen:

1. - Se suprime la última frase del hecho probado tercero, que queda redactado con el siguiente tenor: «Que la empresa demandada, remitió a la actora una carta fechada el 21 de enero de 2013, por burofax, en la que le hacía constar, tras reflejar que el 21 de enero de 2013 se le había entregado carta de despido y la forma de pago propuesta en la misma del 60% de su indemnización, que: " Ante la falta de negativa a recibir cantidad alguna y a firmar ningún documento, a excepción de la carta de despido, por medio de la presente queremos informarle que a fin de dar cumplimiento con lo establecido legalmente, le hemos ingresado en su cuenta bancaria el importe antes indicado de 2.447 € (le adjuntamos copia del justificante bancario) (documento nº 2 aportado por la demandada en la vista)»; 2º.- Se reforma el texto del hecho probado sexto; 3º.- Se adiciona un nuevo hecho probado, enumerado como séptimo, cuya redacción es del siguiente tenor: «Que la empresa demandada presentó en el Juzgado de lo Social nº 1, con fecha 11-6-2013, escrito mediante el cual justificaba el pago de 1.082,52 €, que es la cantidad que excede del tope del 40 % a abonar por el Fondo de Garantía Salarial, ante la negativa de la demandante a recibir cantidad alguna»; y 4º.- Se adiciona un nuevo hecho probado, enumerado como octavo, cuya redacción es la misma que mantenía el hecho probado sexto previa a su modificación.

En la precitada sentencia consta el siguiente fallo: «Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Publicidad Andaluza S.L. contra la sentencia de fecha 24/06/13, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba , Autos nº 265/13, seguidos a instancia de Dª. Valle , contra Publicidad Andaluza S.L., y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada y absolvemos a la demandada de los pedimentos de la actora. Se impone la devolución de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal».

Por la representación letrada de D.ª Valle se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 8 de julio de 2015. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social de este Tribunal Supremo, en fecha 16 de abril de 2013 (RCUD. 1437/2012 ). El recurrente considera que la sentencia impugnada infringe el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores .

Con fecha 12 de mayo de 2016 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso por falta de contradicción y, subsidiariamente, que se declare su improcedencia.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 20 de junio 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. - La cuestión objeto del presente recurso de casación unificadora reside en determinar si puede considerarse como error excusable, que no afectaría a la calificación del despido, la circunstancia de que la empresa haya puesto a disposición de la trabajadora una indemnización inferior a la que legalmente le correspondería el momento de notificarle la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas al amparo del art. 52, c) ET .

Diferencia en la cuantía indemnizatoria que trae causa del hecho de que la empresa tiene una plantilla inferior a 25 trabajadores y puso correctamente a disposición de la actora la cantidad correspondiente al 60% de la indemnización de los 12 días que debe pagar directamente a su cargo, remitiéndola al FOGASA para el cobro de los 8 días restantes, pero sin tener en cuenta los límites legales de la responsabilidad de este organismo en el doble del salario mínimo interprofesional.

2. - La sentencia del Juzgado de lo Social entiende que se trata de un error inexcusable que conduce a la declaración de improcedencia del despido.

Contra dicha resolución ha recurrido en suplicación la empresa, siendo acogido su recurso en la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sevilla de 26 de febrero de 2015, rec. 3383/2013 , que considera el error excusable y califica en consecuencia el despido como procedente.

Frente a dicha sentencia se formula el recurso de casación unificadora que denuncia infracción del art. 33. 2 º y 8º ET , en la redacción vigente a los efectos de este litigio, e invoca como sentencia de contraste la dictada por la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2013, rcud. 1437/2012 .

La empresa en su escrito de impugnación afirma que la cuantía a la que afecta el error en el cálculo de la indemnización no es la de 1.255,24 euros que se dice en la sentencia recurrida, sino en realidad de 1.082,52 euros conforme a los cálculos que ofrece, para sostener a continuación que la sentencia recurrida lo que hace es justamente aplicar la doctrina que refleja la sentencia de contraste a la que de forma expresa se acoge, para razonar que estaríamos en este caso ante un error excusable en atención las particulares circunstancias que concurren y con base a las que motiva fundadamente su decisión.

En el mismo sentido argumenta el Ministerio Fiscal en su informe que no concurre el requisito de la contradicción, ya que la sentencia recurrida ha venido en aplicar la misma doctrina que la de contraste, por más que haya alcanzado un resultado diferente al ser en este caso muy inferior la cuantía del error en el cálculo de la indemnización, que porcentualmente es de 8% del total mientras que en la referencial llega exactamente al doble y asciende hasta el 16% del importe de la indemnización, lo que en el supuesto de autos permite atribuirle naturaleza excusable que niega la sentencia referencial.

1.- La primera cuestión que hemos de resolver es la referente a la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, comprobando si entre las resoluciones contrastadas concurre la necesaria contradicción que exige el artículo 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto de los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas, al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, según ha declarado la Sala en sentencias de 9 de febrero de 2004 (Rec. 2515/2003 ); 10 de febrero de 2005 (Rec. 914/2004 ); 15 de noviembre de 2005 (Rec. 4922/2004 ); 24 de noviembre de 2005 (Rec. 3518/2004 ); 29 de noviembre de 2005 (Rec. 6516/2003 ); 16 de diciembre de 2005 (Rec. 338020/04 ); 3 de febrero de 2006 (Rec. 4678/2004 ); 6 de febrero de 2006) (Rec. 4312/2004 ); 7 de febrero de 2006 (Rec. 1346/2005 ); y 28 de febrero de 2006 (Rec. 5343/2004 ), interpretando el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , con igual redactado que el del ya citado artículo 219.1 de la LRJS .

2. - Los hechos relevantes a efectos de la contradicción son como siguen: 1º) el 21 de enero de 2013 la empresa notifica a la actora la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, siendo 16.731, 50 euros el importe total de la indemnización de 20 días de salario por año de servicio; 2º) en ese momento se pone a su disposición la suma de 10.038,90 euros que corresponde al 60% de la misma, y se le indica que debe reclamar al FOGASA el 40% restante; 3º) en fecha 19 de febrero de 2013 se presenta la demanda de despido y el 11 de junio de 2013 la empresa paga a la actora la suma de 1.082,52 euros, en la que cuantifica la diferencia entre la cantidad del 60% de la indemnización que ya puso a su disposición en el momento del despido y la que corresponde al exceso del 40% que el FOGASA no asume por superar los límites legales de su responsabilidad.

En esas circunstancias la sentencia recurrida se acoge de forma expresa al criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2013, rcud. 1437/2012 -que ya hemos dicho que es precisamente la invocada de contraste -, para sostener que de su doctrina se desprende que el error en el cálculo de la indemnización puede ser calificado como excusable cuando sea de muy escasa cuantía y poca relevancia la diferencia entre la suma del 40% que corresponde pagar al FOGASA y el límite legal de su responsabilidad por exceder el doble o el triple del salario mínimo interprofesional, en función de la fecha que resulte aplicable. Razona a tal efecto, que la precitada sentencia del Tribunal Supremo alude específicamente al elevado importe de la diferencia de 4.566,62 euros entre la cantidad consignada y la que debió consignar la empresa, que abonó 22.9993, 38 euros cuando debió de haber pagado 27.566 euros, tras lo que concluye que en el caso de autos se trata de una diferencia menor de 1.255,24 euros, y que , además, la empresa ha obrado de buena fe al consignar la diferencia en el momento de ser consciente de su error.

Como es de ver, en el caso resuelto por la sentencia referencial se trata de la misma situación y problemática jurídica, siendo que son distintas, en los términos que ya se ha dicho, las cantidades a las que se ciñe el error cometido por la empresa y no concurre en la referencial el dato adicional de que hubiere consignado posteriormente la diferencia en la que el error consiste.

1. - Así las cosas, se trata por lo tanto de analizar si la doctrina que sienta la sentencia de esta Sala IV que se invoca de contraste es la de que cualquier error en el cálculo de la indemnización, cualquiera que pudiere ser su cuantía, tiene naturaleza inexcusable cuando afecta al cálculo de la parte de la indemnización del 40% que corría a cargo del FOGASA en empresas de menos de 25 trabajadores, o por el contrario, esa calificación depende de las demás circunstancias concurrentes en cada concreto supuesto, y, especialmente, de la mayor o menor cuantía de la diferencia existente entre la cantidad abonada por la empresa y la que legalmente debiere de haber puesto a disposición del trabajador.

2. - Y la conclusión no puede ser otra que la de considerar que no concurre el requisito de la contradicción desde el momento en que la sentencia recurrida no solo cita y refleja correctamente la doctrina de la propia sentencia de contraste, sino que de forma expresa indica que se acoge al criterio establecido en la misma, para acabar entendiendo que su aplicación lleva en ese caso a calificar como excusable el error en el cálculo de la indemnización en el que ha incurrido la empresa, en cuanto se residencia finalmente en una irrelevante cantidad de escasa importancia respecto al monto total de la indemnización, dándose además la circunstancia añadida de que la empresa actúa de buena fe y corrige el error una vez detectado.

   La lectura de la sentencia de contraste permite afirmar que no se modifica con ella el criterio tradicional de esta Sala IV en la materia, que pasa por considerar excusable o inexcusable el error en el cálculo de la indemnización, en función, principalmente, de la cuantía a la que pudiere ascender la diferencia entre la indemnización legal y la suma abonada por la empresa, pero no solo en razón de este único elemento puramente cuantitativo, sino también por relación con otras posibles circunstancias concurrentes en cada específico supuesto que pudieren abonar una u otra calificación, tal y como recuerda nuestra STS 22/07/2015 , rcud. 2393/ 2014 , al decir que " La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable" .

   La propia sentencia de contraste ratifica la vigencia de esta doctrina, al hacer un repaso de numerosos supuestos en los que esta Sala IV ha considerado el error excusable y otros en los que lo califica como inexcusable, para acabar concluyendo que en aquel caso " el elevado importe de la diferencia entre la cantidad consignada y la que se debió consignar......impide calificar el error de excusable por no ser escasa la cuantía de la diferencia entre una y otra cantidad".

   A esto último se acoge expresamente la sentencia recurrida, para entender que en el presente supuesto estamos ante un error excusable porque la diferencia es de escasa relevancia económica, añadiendo, como hemos dicho, que es de apreciar buena fe en la actuación de la empresa.

3. - Aun así, podría considerarse la existencia de contradicción si la cuantía a la que asciende el total de la indemnización y, más específicamente, la diferencia en la cantidad erróneamente abonada por la empresa, fuesen más o menos similares en el presente supuesto a la cifras manejadas en el asunto de contraste.

   Pero lo cierto es que la cantidades que están en juego en uno y otro caso son manifiestamente diferentes y permiten por ello una distinta calificación del error en el que ha incurrido la empresa al cuantificar el importe de la indemnización que debía pagar a su cargo en razón de los límites legales aplicables a la responsabilidad del FOGASA sobre el 40% restante.

   Mientras que en el caso de contraste la empresa consigna 22.2999 euros cuando la indemnización correcta era de 27.566 euros, incurriendo de esta forma en una diferencia de 4.566 euros que, como bien razona el Ministerio Fiscal, supone un 16% del total; en el supuesto de la recurrida la diferencia es de 1.225 euros - 1.082 según la empresa-, lo que ni tan siquiera alcanza un porcentaje del 8% del total de 16.731 euros a que asciende la indemnización.

   A lo que se añade la circunstancia, igualmente considerada en la sentencia recurrida, de que la empresa habría procedido a subsanar el error una vez que tuvo conocimiento del mismo.

4. - No estamos por lo tanto ante doctrinas contradictorias que sea necesario unificar, sino frente a un supuesto en el que la sentencia recurrida se acoge al mismo criterio que sienta la sentencia de contraste y cuya aplicación en este caso conduce, justificadamente, a un resultado diferente.

Lo razonado obliga a entender, de conformidad con el Ministerio Fiscal, que no concurre el requisito de contradicción, lo que en esta fase del procedimiento se constituye en causa de desestimación del recurso. Sin costas.