ATS, 5 de Julio de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:6745A |
| Número de Recurso | 211/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de doña Beatriz , presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 28 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 1455/2016 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 586/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador don Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de doña Beatriz , presentó escrito ante esta sala, en el que se persona como parte recurrente. La procuradora doña Fuencisla Gozalo Sanmillán, en nombre y representación de don Ruperto , presentó escrito ante esta Sala personándose en calidad de parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente, efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 17 de mayo de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 5 de junio de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 7 de junio de 2017, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal en informe de 31 de mayo de 2017, dictamina la procedencia de inadmitir el recurso por la efectiva concurrencia de las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada en un juicio de divorcio contencioso con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV, LEC, y con acceso a casación por el cauce del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª 1 regla 5.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se interpone por el cauce adecuado al amparo del artículo 477.2.3.º LEC y se estructura en dos motivos.
El motivo primero con el siguiente enunciado:
Infracción del art. 92 del Código Civil , de los arts. 39.1 , 2 y 4 de la Constitución Española y del art. 2 de la Ley 1/96 de protección del Menor y del Principio Favor Filii. Oposición de la sentencia de Apelación a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre los criterios de atribución de guarda y custodia de menores y la imperativa consideración del interés superior del menor. De forma específica, la doctrina sobre la incidencia del cambio de residencia de los progenitores en el régimen de custodia, resultante entre otras muchas, de STS de 1 Oct. 2010, Rec. 681/2007 , de 15 de octubre de 2014, Rec. 2260/2013 , STS de 11 de diciembre de 2014, Rec. 30/2014 y STS de 26 de octubre de 2012, Rec. 1238/2011 .
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El motivo segundo con el siguiente enunciado:
Vulneración del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva y a un Proceso con todas las garantías del art. 24.1 y 2 CE . Oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial sobre el principio favor filii, en relación con la indagación sobre el interés del menor, puesta de manifiesto en la ausencia de informe psicosocial.
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El recurso de casación no puede prosperar. Incumplimiento de los requisitos del recurso de casación por omitir cita de la norma jurídica infringida -motivo segundo- ( artículo 483.2.2 .º y 477.1 LEC ) y por falta de acreditación de la existencia de interés casacional -motivo primero- ( artículo 483.2.3.º LEC ) por depender el criterio aplicable para la solución del problema planteado sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso y porque la aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada sólo podría conllevar una modificación del fallo si se omiten parcialmente hechos a los que atiende la sentencia recurrida y se elude su ratio decidendi .
El motivo primero no puede prosperar. por falta de acreditación de la existencia de interés casacional -motivo primero- ( artículo 483.2.3.º LEC ) por depender el criterio aplicable para la solución del problema planteado sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso y porque la aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada sólo podría conllevar una modificación del fallo si se omiten parcialmente hechos a los que atiende la sentencia recurrida y se elude su ratio decidendi .
La parte recurrente mantiene que la sentencia recurrida no atiende al interés de la menor que desde su particular visión se satisface con la atribución a la misma de la guarda y custodia sobre la hija menor común de las partes. Pero la Audiencia Provincial resuelve teniendo en cuenta la imposibilidad del desarrollo de la guarda y custodia compartida, que era el sistema que fijaba la sentencia dictada en primera instancia como el más beneficioso para la menor, y esta imposibilidad deriva del traslado de hecho unilateralmente decidido por la recurrente con la menor a otra localidad, obliga a la adopción de otro sistema de guarda y custodia. Ante esa situación la sentencia no se limita, como expone la recurrente, a sancionar una conducta sino que valora la misma junto con las demás circunstancias concurrentes- como la situación laboral de ambos progenitores y resoluciones dictadas por el juzgado de primera instancia por vía del artículo 158 CC - y conforme a las mismas resuelve atribuyendo la guarda y custodia al padre, solución que se adopta teniendo en cuenta el interés superior de la menor, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, sin que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia, aunque la recurrente no comparta el criterio de la Audiencia Provincial.
El motivo segundo no puede prosperar porque incumple los requisitos del recurso de casación en cuanto omite cita de la norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del proceso en cuya infracción ha de fundarse necesariamente el recurso de casación ( artículo 483.2.2 .º y 477.1 LEC ) ( artículo 477.1 LEC ), exigencia que no subsana la cita del artículo 24 CE , de carácter procesal cuya infracción tiene acceso específicamente al recurso extraordinario por infracción procesal.
Las alegaciones de la parte recurrente a las posibles causas de inadmisión no desvirtúan su efectiva concurrencia conforme a lo expuesto, dependiendo la solución de las circunstancias concurrentes en cada caso y respetado el interés de la menor.
Como recoge, entre otras muchas. la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 :
[...] Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
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La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada ante esta sala procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, determina la pérdida de los depósitos constituidos, para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Beatriz , contra la sentencia dictada, con fecha 28 de octubre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22.ª, en el rollo de apelación 1455/2016 , dimanante de los autos de divorcio contencioso 586/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos para recurrir.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
