AAP Jaén 177/2017, 11 de Mayo de 2017

JurisdicciónEspaña
Fecha11 Mayo 2017
Número de resolución177/2017

A U T O Nº 177

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS

D. Rafael Morales Ortega

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a once de Mayo de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria, seguidos en primera instancia con el nº 183 del año 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 962 del año 2.016, a instancia de BANCO MARE NOSTRUM S.A., representado en la instancia por el Procurador D. Javier García Guillén y defendido por l letrada Dª Verónica Rodríguez Ciprián; Contra Dª Adolfina, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Victoria Pulido García-Escribano y defendido por la Letrada Dª Francisca Rodríguez Bustos; D. Desiderio, representado en la instancia y en esta alzada por la procuradora Dª Emilia Villar Bueno y defendido por el Letrado D. Joaquín Ruiz de Adana Bellido.

Aceptando los antecedentes de hecho del auto apelado, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con fecha 1 de Abril de 2016 .

HECHOS
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, y en fecha 1-4-2016, se dictó Auto que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA: " Que debo de ACORDAR Y ACUERDO HABER LUGAR a ESTIMAR EN PARTE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN, declarando la existencia de plus petición y nulidad por ABUSIVAS DE LA CLAUSULA DE INTERES DE DEMORA Y LA CLAUSULA SUELO en la forma expuesta en los fundamentos jurídicos de este auto, ordenando que esta siga adelante, quedando fuera de la misma el importe correspondiente a 200 euros cargados con fecha 17 de diciembre de 2.014 así como los intereses que esta cantidad haya podido devengar, los intereses por mora y el correspondiente a la cláusula suelo, debiendo la ejecutante recalcular el importe de la deuda sin tener ya en cuenta las cláusulas cuya nulidad aquí se declara. Todo ello sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas.

SEGUNDO

Contra dicha resolución se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso .

TERCERO

Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes, que turnadas a esta Sección Primera se formó el rollo correspondiente; personadas las partes, quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 11-5-17, en que tuvo lugar, quedando la actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
Primero

Contra la resolución de instancia por la que se estima en parte la pluspetición opuesta, declarando igualmente nulas las cláusulas relativas a la limitación de la variabilidad del tipo de interés y de los intereses moratorios, la primera con efectos limitados al 9-5-13, ordenando el recálculo de la cantidad reclamada en base a la eliminación de la cantidad de 200 euros incluida de más y las cláusulas declaradas nulas, sin hacer expreso pronunciamiento en costas, se alza la representación procesal de la ejecutada en un extenso, algo confuso y erróneo en sus planteamientos escrito de apelación, insistiendo en esencia aun con nominaciones distintas, en la pluspetición sólo acogida parcialmente en la instancia e impugnando el alcance de efectos conferido a la cláusula suelo, que entiende deber ser ex tunc.

Reitera pues en lo que inicialmente determinaba como simple pluspetición, el error cometido en la certificación bancaria de la cantidad exigible y por ende del acta notarial de verificación de saldo, por no computar la ejecutante la suma de 3.021 euros que fueron ingresada en una cuenta destinada a la amortización del préstamo y liquidar los intereses moratorios al margen de lo pactado en la escritura al moderarlos conforme a la exigencia del art. 114 LH, razón por la que mantiene, y de ahí uno de los planteamientos erróneos y que ya exceden de los reales motivos de oposición formulados en la instancia, que el procedimiento habrá de ser sobreseído por no ser la reclamada una cantidad líquida, vencida y exigible e incidir en la referida acta de certificación de saldo como documento exigible para el despacho de la ejecución, pues ante la falta de comprobación exigible al Sr. Notario, se incurre en error en la misma no reflejando la realidad de lo debido, de modo que considerando infringido lo dispuesto en los art. 550, 572 y 573 LEC y siendo insubsanable dicho defecto del acta, se debe proceder al sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

Subsidiariamente, insiste en la pluspetición en el estricto sentido de computar la cantidad antes referida en el recálculo que se efectúe, así como los intereses ordinarios y moratorios desde el inicio del contrato, compensándolos con las cuotas debidas y caso de exceder las mismas, declarar no proceder la continuación de la ejecución por no concurrir los presupuestos para que se produjera el vencimiento anticipado.

Segundo

Centrado así el objeto del proceso en esta alzada según hemos podido colegir del extenso discurso impugnatorio contenido en el mismo, trataremos de dar respuesta a cada una de las cuestiones planteadas.

Con carácter previo y aun no aludiendo de forma específica en el anterior fundamento a la argumentación que bajo el epígrafe indefensión se efectúa en el escrito de recurso, en la que se denuncia el superficial examen del título y en concreto del acta notarial de verificación de saldo a la que se atribuyen defectos insubsanables por no haber cumplido el fedatario fundamentalmente las funciones o comprobaciones que le venían encomendadas por el art. 218 RN de determinar la adecuada corrección formal y material del saldo que se verifica, de modo que tratándose de un documento imprescindible para la admisión de la demanda, procede el sobreseimiento de la ejecución al infringirse los arts. 550, 572 y 573 LEC, tal motivo, sí es que se articula de manera autónoma como parece habrá de ser rechazado, pues ya de principio se trata de una cuestión totalmente novedosa no opuesta en la instancia y no resulta admisible introducirla sin más, parece a modo de complemento pero en realidad como un verdadero motivo independiente en esta fase de apelación.

Efectivamente, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, el mismo no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano "ad quem" a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio "pendente apellatione nihil innovetur" - SSTS de 6 de marzo y 23 de junio de 1984, 20 de mayo de 1986, 21 de abril y 4 de junio de 1993, entre otras- y efectivamente, es en la demanda y en la contestación, como escritos rectores del proceso, donde las partes deben fijar con claridad y precisión los hechos y los fundamentos jurídicos en que basan sus pretensiones, delimitándose así el objeto del proceso, de modo que no planteada la cuestión que ahora se introduce, en la instancia, la misma habrá de ser rechazada, pues como tiene declarado una reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y

preclusión, y van además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 31 2 julio 2002, 10 diciembre 2003, 9 mayo 2005 ), no cabiendo variar a tenor de lo dispuesto en el art. 456 LEC en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, a las que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia..., porque así lo exigen - STS 20-12-02 - los principios de rogación y de contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), razón por la que a esta Sala aun tratándose de alegaciones fundamentales, le estaría vedado en definitiva el examen de esas cuestiones nuevas, pues de otra forma incurriría, en el vicio de incongruencia extra petita como ha resaltado entre otras la STS 17-11-06, debiendo por ello ser rechazado también los motivos esgrimidos y antes expuestos.

En segundo término y como argumentábamos en Auto de 27-9-10 -Secc. 2ª-, el motivo que realmente se viene a oponer es un defecto formal...

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