AAP Ceuta 99/2017, 10 de Mayo de 2017
| ECLI | ES:APCE:2017:90A |
| Número de Recurso | 9/2017 |
| Procedimiento | APELACION AUTOS |
| Número de Resolución | 99/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Ceuta, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN SEXTA. CEUTA.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 CEUTA
AUTO: 00099/2017 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de CEUTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Telf: 956510905 Fax: 956514970
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 662000
N.I.G.: 51001 41 2 2011 0516150
ROLLO: RT APELACION AUTO S 0000009 /2017
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CEUTA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000863 /2011
RECURRENTE: ASOCIACION USUARIOS PUERTO DEPORTIVO
Procurador/a: ANGEL RUIZ REINA
Abogado/a: MANUEL MARFIL ATIENZA
RECURRIDO/A: Baltasar, Bruno, Celso, ABOGADO DEL ESTADO
Procurador/a:,,,
Abogado/a:,,,
AUTO
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a diez de mayo de dos mil diecisiete.
El procurador Ángel Ruiz Reina presentó el día 26/10/2011 en representación de la Asociación de Usuarios del Puerto Deportivo de Ceuta una querella, que dirigió contra Baltasar, Bruno y Celso, quienes
se entendieron que podrían haber cometido los delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos. Los hechos en los que ello se fundó son, en esencia, los siguientes:
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Baltasar era presidente de la Autoridad Portuaria de Ceuta, Bruno director de la misma y Celso jefe de su División de Explotación.
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"...El 19/07/2.005 se dictó resolución por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Ceuta, en virtud de la cual se convocó el concurso abierto sin admisión previa para la adjudicación en régimen de concesión administrativa de las instalaciones náutico deportivas del Puerto de Ceuta...En el curso del cual se publicaron el "Pliego de Bases que regirá el concurso"...; el "Pliego de Cláusulas de la Explotación"; y el "Pliego de Condiciones Generales"....; los cuales firma en todos los casos don Bruno ...".
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" ...El 23/02/2.006, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, acordó otorgar a Marina Hércules S.A. (en adelante su acrónimo MAHERSA) la concesión de las instalaciones náutico deportivas del Puerto de Ceuta para su explotación...habiéndose procedido a firmar por las partes el Pliego de Cláusulas de la Explotación...y el Pliego de Condiciones Generales...los cuales, presentan notables diferencias con aquellos otros que fueron publicados y sirvieron de base para el concurso público... ". De entre ellas se destacaron las siguientes:
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-En el pliego de cláusulas de explotación firmado se omitió cualquier referencia, como se recogía en el que se publicó, sobre el criterio de adjudicación contenido en el anexo del mismo conforme al cual en ningún caso podrían ofertarse tarifas por atraque con un incremento superior al 10% sobre las tasas actuales para las embarcaciones con base en el puerto con independencia de su tamaño.
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-En el pliego de condiciones que sirvió de base al concurso no se realizó indicación alguna, frente al que se firmó, sobre un " proyecto y ejecución de obras ", que se describía con todo lujo de detalles en el segundo.
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- En el pliego de condiciones del concurso estaban perfectamente determinados las tasas y gastos, mientras que en el que se firmó " ...se omite cualquier concreción, remitiéndose a una serie de cálculos para su determinación... ".
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" ...El 26/04/2.006 se realizó la entrega de las instalaciones a MAHERSA...siendo el 07/07/2.006, cuando el Presidente de la Autoridad Portuaria, don Baltasar dictó una resolución en la que acordó..:
- Limitar las tarifas máximas que debe aplicar el concesionario de la explotación a los usuarios « a un incremento máximo de un 13% sobre el conjunto de las tasas que venía facturando la Autoridad Portuaria con anterioridad a la adjudicación del concurso ».
- Reducir el canon que debe pagar el adjudicatario de 415.17218 € a 157.236,74€.
Por tanto, tan sólo tres meses después de tomar posesión MAHERSA de las instalaciones, el Sr. Baltasar, en su condición de Presidente de la Autoridad Portuaria, dictó una resolución donde reducía el importe del canon que MAHERSA tenía que pagar a la Autoridad Portuaria a menos de la mitad, y además, paralelamente, se permitía a MAHERSA incrementar las tarifas que cobra a los usuarios hasta un 13%, esto es, tres puntos porcentuales por encima del límite establecido en el concurso... ". Todo ello, sin haber seguido el Sr. Baltasar el trámite correspondiente, que era el de modificación de las condiciones de la concesión y sin ser órgano el competente, puesto que tal atribución correspondía al Consejo de Administración.
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" ...No contento con lo anterior, el Presidente de la Autoridad Portuaria un año después, concretamente el 11/12/2.007, dictó una resolución donde acordó condonarle a MAHERSA una deuda de 232.799'64 €, a fin de "compensar" supuestas deudas mutuas que mantenían la Autoridad Portuaria y MAHERSA por el mismo importe...Esto es, un año después de aprobar la reducción del canon a menos de la mitad con el paralelo incremento de las tarifas, se acordó una compensación de deudas en una resolución que como la anterior, se dictaba al margen del procedimiento legalmente previsto y por órgano manifiestamente incompetente. Y ello es así, porque la condonación de la deuda se hizo a través del instituto compensación, el cual... " no existía en la normativa portuaria y, dentro de las previsiones de la Ley General Tributaria, correspondía disponerse por la Administración Tributaria y no por créditos futuros, sino por deudas tributarias que se encontrara en período ejecutivo. " ...Pero no solo eso, porque las cantidades objeto de compensación por MAHERSA estaban referidas a deudas inexistentes. Y es que, si nos trasladamos al escrito de la adjudicataria que es la base de la reclamación...vemos que en el mismo se factura por tres conceptos distintos los años 2.006 y 2.007: marina seca, muelle norte y lucro cesante. Pero sin embargo, en el acta de entrega de fecha 24/04/2.006..., lo único que se hace constar:
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Con respecto al muelle norte, es que no puede comenzar de
de embarcaciones abandonadas, como se argumenta, sino por ejecución de las obras de reposición de las
escolleras.
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Con respecto a marina seca, que hay gran cantidad de barcos en evidente estado de abandono y cuyos titulares se desconocen; pero no se hace constar que no se pueda iniciar la explotación.
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Con respecto a los aparcamiento, no consta ninguna referencia... ".
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" ...Entre los meses de julio a septiembre de 2.010, se dio ejecución por parte de MAHERSA a una construcción en los terrenos de la dársena deportiva, que no se corresponde con la que está prevista en las Disposiciones Generales 4ª a 14ª del Pliego de Condiciones Generales y Particulares firmado por las partes... ", más allá de que, como se ha apuntado anteriormente, en el pliego de condiciones generales que se publicó y sirvió de base al concurso no se aludiera a él en absoluto.
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" ...El 05/03/2.009... dirigió escrito a la Autoridad Portuaria donde solicitó el inicio de un >, todo ello por las causas y razones que se hicieron constar...Siendo así, que después de diferente vicisitudes, el 27/03/2.009, se acordó por el Sr. Director don Bruno, nombrar Instructor a don Celso, ordenándole ". Después de llevarse a cabo por el Sr. Celso " ...una serie de trámites sin transcendencia alguna..." el 25/09/2009 "...dictó propuesta de resolución donde concluyó no haber encontrado ". Sobre los argumentos que se desplegaron para sustentarlo se destacó lo siguiente:
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-Puesto de manifiesto por ella que se habían eliminado por la concesionaria 127 " fingers " de las instalaciones náuticas y expuesto en la propuesta indicada que se había dado autorización por la Autoridad Portuaria para la reordenación de los atraques con el fin de ofrecer un mayor número a los usuarios, lo cierto era que " ...no existe expediente alguno tramitado en tal sentido, como expresamente reconoció posteriormente la propia Autoridad Portuaria hasta en dos ..., por lo que no hubo ninguna autorización legal, esto es, voluntad del órgano competente emitida a través del procedimiento correcto...Pero no solo eso, porque con la eliminación de los 127 "fingers" lo que se consigue es justo lo que se afirma: «un mayor número de atraques »; y con ello no sólo se obtiene un >, sino también otro de interés particular, como es una mayor facturación y por tanto más ingresos para MAHERSA, alterándose con ello de forma grave las bases del concurso. Y es que, conviene precisar, que los "fingers"... " suponen la " ...la ocupación de una mayor lámina de agua; por lo que su eliminación, trae como consecuencia la liberación de una mayor superficie de agua, lo que supone más números de atraques con más facturación; extremo, que tiene expresamente reconocido MAHERSA en escrito de 03/12/2.010, cuando afirma que con la eliminación de los "fingers" se pasa de los 300 atraques a los 375... ".
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- En cuanto al impago por la entidad concesionaria de las tasas establecidas se destacó que la propuesta se había ceñido sólo al año 2006, cuando su escrito no se circunscribía a esa anualidad, se había fundado en lo que no podía calificarse, frente a lo que se hacía, de una certificación, sino que se trataba de un escrito al que no se acompañaban justificantes de pago que avalasen lo en él expuesto y " ...lo más importante, es que de la documentación remitida sí que se constata claramente el impago para el año 2.006, porque si el canon importa la cantidad de 415.172'18 €, y tenemos en cuenta que han sido ocho meses efectivos de explotación (26/04/2.006 fue la entrega de la explotación), esto nos daría un canon de 276.781'44...
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