SAP Barcelona 247/2017, 21 de Marzo de 2017

ECLIES:APB:2017:2469
Número de Recurso475/2016
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución247/2017
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª

SENTENCIA N. 247/2017

Barcelona, 21 de marzo de 2017

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 475/2016

Filiación nº 393/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.16 de Barcelona

Apelantes: Abelardo, Magdalena, Encarnacion, Eloy y Remedios

Abogado: Joan Farres Gibert

Procurador: Angel Quemada Cuatrecasas

Oponente: Leonardo

Abogado: Fernando Osuna Gómez

Procuradora: Beatriz Aizpun Sarda

Apelado 1: Jose Augusto

Apelada 2: Emilia

y el Ministerio Fiscal

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 22 de febrero de 2016 es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que estimando la demanda de reclamación de filiación de D. Leonardo y Dña. Magdalena, Dña. Remedios y D. Eloy, D. Abelardo, Jose Augusto y Dña. Emilia debo:

1 . declarar que D. Leonardo es hijo no matrimonial de D. Estanislao, con todos los efectos que son inherentes.

2 . Condenar en costas a Dña. Magdalena, Dña. Encarnacion, y D. Abelardo ." "

SEGUNDO

Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO

Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31 de enero de 2017.

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se alzan los apelantes contra la resolución impugnada en cuanto estima la demanda en la que se solicitaba que se declarara que el actor, Sr. Leonardo es hijo biológico de D. Estanislao, solicitando que se revoque dicho pronunciamiento.

SEGUNDO

Alegan en primer lugar que no es aplicable la ley española, sino la francesa, la ley personal del presunto hijo. Pues bien, vemos que ninguno de los litigantes invocó, en primera instancia, la ley francesa como ley sustantiva aplicable. Ni en la demanda, ni en la contestación se puso en duda la aplicabilidad de la Ley española (en nuestro caso, del Código civil de Cataluña). Sólo el día del juicio introducen los demandados la alegación de ley aplicable y la excepción de caducidad, conforme al Derecho francés; no obstante, por ser materia de orden público, la determinación de la ley aplicable es competencia de oficio del Tribunal.

La juez en su sentencia la acoge a favor de la ley española por mor de la dicción del art. 9.4 C.c . en su redacción vigente al momento de dictar sentencia, conforme a la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en tanto el precepto determina como aplicable la ley de residencia del hijo, el aquí actor (residencia no negada, en la ciudad de Valencia desde 2008, según carta de residente comunitario referida en el poder para pleitos).

Frente a ello, los recurrentes sostienen que hay que estar a la redacción del art. 9.4 C.c . vigente a la fecha de la presentación de la demanda.

Hay que dar la razón, sólo en parte, a los apelantes. En efecto, cuando se presenta la demanda, el 25 de abril de 2013, estaba vigente el art. 9.4 según la redacción que le había dado la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que recogía como ley aplicable la de la nacionalidad: "El carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno- filiales, se regirán por la Ley personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta, se estará a la de la residencia habitual del hijo."

Si apreciamos la nacionalidad francesa del actor, el art. 311-14 del Code civil francés establece que "La filiación se rige por la ley personal de la madre el día del nacimiento del hijo; si la madre no es conocida, por la ley personal del hijo." En la partida de nacimiento no consta la nacionalidad de la madre (f.17). El Informe jurídico acompañado el día de la vista presume la nacionalidad francesa de la madre (originaria de Orán, Argelia, entonces colonia francesa), aunque admite que no hay prueba suficiente. Pero el testigo Sr. Jose Augusto reconoce que era francesa y nadie lo pone en duda. El demandante no niega y ha quedado suficientemente acreditado que su propia nacionalidad también es la francesa. Sin embargo, no podemos obviar que el Sr. Leonardo ostenta también la nacionalidad española, conforme al art. 17. 1 a) del Código civil español, por naturaleza y aunque el Estado español no haya tenido ocasión hasta ahora de reconocerlo, pues es nacido de padre español. Incluso conforme al punto 2 del propio artículo, determinada la filiación por esta sentencia tiene derecho a optar.

No es razonable que, no reconocida de inicio la paternidad, lo que arrastró el no reconocimiento de la nacionalidad por nacimiento, pierda ahora este derecho el actor por una conducta que solo era imputable a su fallecido padre.

Caso paradigmático es el de la STS, Civil sección 1 del 22 de marzo de 2000 (ROJ: STS 2311/2000 -ECLI:ES:TS:2000:2311 ), que establece que "[e]l propio derecho material del foro permite aplicar en concretos supuestos la ley nacional y prescindir de la extranjera. Esto ocurre en el caso que nos ocupa, pues la nacionalidad francesa de la hija no actúa como cerrada y que necesariamente se impone como única, sino a medio de primera o provisional nacionalidad, ya que, conforme al artículo 17-1-a), son españoles de origen los nacidos de padre o madre españoles( ...) Si se atiende exclusivamente a la nacionalidad en el momento del inicio del pleito y se margina el precepto que queda citado, se entraría en un laberinto sin salida legal satisfactoria, ya que el presupuesto para ostentar la española necesariamente es la declaración de ser hija biológica del progenitor español, es decir que esta decisión judicial actúa con anterioridad y la determina, por lo que la nacionalidad opera después como efecto y consecuencia, cumplido el requisito, que es primero, de ser hija de ciudadano español. El artículo 9-4, conforme lo que se deja dicho se ha de aplicar cuando se ostenta nacionalidad atribuida e incompatibiliza cualquier otra. En el caso presente no se trata de una nacionalidad que venga ya impuesta como definitiva y lleve a aplicar la normativa foránea en forma automática e inevitable, prescindiendo por completo de la nacionalidad del padre, lo que no se acomoda a nuestra propia legislación, máxime cuando la legislación francesa no propicia y más bien obstaculiza la filiación reclamada.

Y añade el ATS, Civil sección 1 del 18 de marzo de 2015 (ROJ: ATS 1936/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1936A ) que "pese a que resulta aplicable al presente supuesto el Derecho civil francés al contenido de la filiación, pues el menor es de nacionalidad francesa, su determinación en el propio proceso es una cuestión de índole procesal y, por tanto, sujeta a la normativa española y supeditada a su prueba."Por tanto, hemos de aplicar la ley española.

TERCERO

Alegan también el retraso desleal en el ejercicio del derecho con infracción del principio de la buena fe, ya el actor nació el NUM000 -1944 y la demanda se interpuso el 26-4-2013. Al respecto cabe señalar la doctrina del Tribunal Supremo recogida en...

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