SAP Jaén 99/2017, 13 de Marzo de 2017

ECLIES:APJ:2017:440
Número de Recurso1005/2016
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución99/2017
Fecha de Resolución13 de Marzo de 2017
EmisorAudiencia Provincial - Jaén, Sección 3ª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM.: 30/2016

ROLLO DE SALA PENAL NÚM.: 1005/2016 (29)

ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA NÚM. 99/17

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA:

Dª MARIA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES

En la ciudad de Jaén a trece de Marzo de dos mil diecisiete.

Vistos en juicio oral y público, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa de Procedimiento Abreviado número 30 de 2016, Rollo de esta Sala número 1005 de 2016, seguida en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Linares, por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra los acusados: Fausto, mayor de edad, nacido en Linares (Jaén) el día NUM000 de 1979, con D.N.I. número NUM001, hijo de Leon e Esperanza, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Linares, con antecedentes penales computables a la fecha de los hechos, en prisión provisional por esta causa desde el día 21-05-16, cuya solvencia no consta; representado por la Procuradora Dª Trinidad Sánchez de Rivera y defendido por la Letrada Dª Dolores Bravo Sánchez; Teodosio, mayor de edad, nacido en Linares (Jaén) el día NUM003 de 1987, con D.N.I. número NUM004

, hijo de Leon e Esperanza, con domicilio en C/ RONDA000 nº NUM005 de Linares, con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por esta causa desde el día 21-05-16, cuya solvencia no consta; representado por la Procuradora Dª Trinidad Sánchez de Rivera y defendido por la Letrada Dª Dolores Bravo Sánchez; Basilio, mayor de edad, nacido en Linares (Jaén) el día NUM006 de 1952, con D.N.I. número NUM007, hijo de Evelio y Eva María, con domicilio en C/ PASEO000 nº NUM008 de Linares, con antecedentes penales computables a la fecha de los hechos, en prisión provisional por esta causa desde el día 21-05-16, cuya solvencia no consta; representado por la Procuradora Dª Trinidad Sánchez de Rivera y defendido por la Letrada Dª Dolores Bravo Sánchez.

Ha sido parte ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Sr. D. Carlos Rueda Beltrán.

Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARÍA PASSOLAS MORALES.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Recibida la presente causa por esta Audiencia Provincial y proviniente del Juzgado de Instrucción número 2 de Linares, se formó el Rollo de Sala con el número 1005 de 2016, turnándose la Ponencia y señalándose para el acto del Juicio Oral el día 7 de Febrero de 2017 y la continuación del mismo para el día 21 de Febrero de 2017, en que tuvo lugar con asistencia de todas las partes.

SEGUNDO

En el acto del plenario, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones en el sentido de retirar la acusación que venía ejercitando contra Segismundo y Jesús Manuel, el resto de las conclusiones las eleva a definitivas.

TERCERO

La Defensa modificó su escrito de conclusiones en el sentido de interesar la absolución de sus patrocinados y subsidiariamente y en caso de que se aprecie que han cometido los hechos por los que se les acusa, se considere que son autores de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo 2º del Código Penal, y respecto de Basilio se le aprecie la atenuante de drogadicción, interesando en su caso la pena de dos años, seis meses y un día de prisión y para Fausto y Teodosio la pena de un año y seis meses de prisión respectivamente.

HECHOS PROBADOS

Los acusados Fausto, alias " Birras ", nacido el NUM000 -1979 DNI NUM001 y anteriormente condenado en sentencias de fecha 28-1-2013 por delito de robo con fuerza en las cosas y 23-4-2014 por delito de abandono de familia, en la C/ DIRECCION000, NUM002 de Linares, su hermano Teodosio, alias " Chili " nacido el NUM003 -1987 DNI NUM004, y anteriormente condenado en sentencia de fecha 28-1-2013 por delito de robo con fuerza en las cosas, en la C/ RONDA000 NUM005 de Linares y el cuñado de Fausto y a la vez suegro de Teodosio, Basilio, alias " Botines " nacido el NUM006 -1952 DNI NUM007, anteriormente condenado en sentencia de fecha 13-5-2013 por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de un año y ocho meses de prisión que le fue suspendida por auto de fecha 25-7-2013 y remitida definitivamente por auto de fecha 22-9-2015, en la C/ PASEO000, NUM008 de Linares, vienen dedicándose de común acuerdo y durante los meses de abril y mayo de 2016 a la venta de sustancias estupefacientes tales como hachís, cocaína y heroína a terceras personas.

El día 19 de mayo de 2016, agentes del Cuerpo Nacional de Policía provistos de los correspondientes mandamientos judiciales, efectuaron entradas y registros en los domicilios antes citados en los que hallaron e intervinieron las siguientes sustancias y objetos:

En C/ DIRECCION000 NUM002, domicilio del acusado Fausto, una riñonera que contenía unas hojas con anotaciones, una báscula, una cucharilla de plástico al parecer impregnada de sustancia estupefaciente, 75,50 euros, 1,19 gramos de cocaína con una pureza del 63,9 % valorada en 1.036 euros, 7,21 gramos de heroína con una pureza del 7,6 % y un valor de 858 euros, papel aluminio, "pipos" utilizados para el consumo de droga y recortes bolsa plástico.

En C/ RONDA000 NUM005, domicilio del acusado Teodosio, 5 papelinas con 0,41 gramos de heroína con una pureza del 9 %, valorados en 176 euros, un porro y 0,72 gramos de hachís con TCH 23'9 %, valorado en 4,40 euros, dos teléfonos marcas LG y Alcatel, 345 euros.

En C/ PASEO000 domicilio del acusado Basilio, 3,72 gramos de cocaína con una pureza de 32,9 % y 2,05 gramos de cocaína con una pureza de 49,2 %, valorada en 630 euros, una báscula de precisión, dos teléfonos uno marca LG y otro Samsung, 175,10 euros, bolsa plástico en recortes, una bandolera.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito consumado Contra la Salud Pública (sustancias que causan grave daño a la salud) previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero del Código Penal, en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, válida a partir del 23 de Diciembre de 2010, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre del Código Penal, y con el siguiente contenido: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias

psicotrópicas o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

En relación con el contenido del mismo artículo, en su párrafo segundo se determina un subtipo atenuado en cuanto a la escasa entidad del hecho y no concurrir el contenido de los artículos 369 bis del Código Penal (cometerse los hechos por organización delictiva), ni el contenido del artículo 370 de igual Código (utilización a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos), realizándose pues los hechos de propia mano.

En el caso enjuiciado, aparece el elemento normativo que constituye la figura delictiva, en los términos de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, el cual hay que integrar por remisión a la Convección Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York, el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España de 3 de enero - "Boletín Oficial del Estado", de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972 ("Boletín Oficial del Estado" de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre).

A las Listas I, II y IV de la Convección se remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 2ª- en adelante, abreviadamente, SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil .

Se trata de un delito de peligro abstracto que sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina salud pública, y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciando con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines.

En relación con el delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal conviene recordar con la mas reciente jurisprudencia ( STS 912/2016 de 1 de diciembre y 916/2016 de 2 de diciembre ) lo siguiente: 1º El objeto de protección mencionado por le legislador en estos delitos es especialmente inconcreto, pues la salud "pública" no existe como un objeto real...

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