AAP Barcelona 101/2017, 8 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:APB:2017:2862A |
| Número de Recurso | 389/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 101/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 12ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCION 12ª
Rollo nº 389/2016- R1
A U T O Nº 101/2017
ILMOS. SRES.
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON GONZALO FERRER AMIGO
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En Barcelona a 8 de marzo de 2017.
El presente rollo se formó en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto dictado con fecha treinta de septiembre de dos mil quince por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA en autos JURISDICCIÓN VOLUNTARIA. GENERAL 10/2015 seguidos a instancia de DOÑA Piedad representada por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y asistida por la Letradoa Doña Susana Iglesias Iglesias contra D. Carlos Francisco representado por el Procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y asistido por la Letrada DOÑA ESTER ORTIN SOLE, y cuya parte dispositiva de dicho auto, dice: "ACUERDO: Atribuir a la madre del hijo común menor de edad Anibal a la madre durante dos años, la facutlad de decidir el tratamineto adecuado para el menor, reduciendo las horas y días de refuerzo escolar sin que ello suponga su supresión, por lo que se deberá suprimir un día de clases de refuerzo para que el menor pueda disponer de más tiempo libre. En cuanto el tratamiento por el tema y problemática de Audición la madre deberá abstenerse de someterlo a tratamiento alguno."
Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Remitidos los autos a esta Audiencia, se turnaron a esta Sección; Durante la tramitación del recurso de apelación del presente expediente se han aportado por las dos partes informes médicos relativos al menor y se han introducido en el rollo hechos nuevos, entre los que destaca la intervención quirúrgica del hijo menor como consecuencia de una de las patologías que han generado la discrepancia que está en el origen de los presentes autos.
Habiendo solicitado la parte apelante la prueba testifical del doctor D. Donato, se acordó su práctica por Auto de 21.12.2016, que se ha celebrado en la vista que se celebró el paso día 22 de febrero 2017 con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual grabado de la misma. El Ministerio Público presentó escrito excusando su asistencia a la misma y reiterando la posición que ha venido manifestando.
El magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ interviene como ponente, expresando el parecer de la Sala.
Se admiten los razonamientos de Derecho de la resolución recurrida, salvo en lo que se dirá.
EL OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.-Se ha seguido por el juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Barcelona procedimiento especial de familia por desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad por los trámites de los artículos 85 y 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio (de Jurisdicción Voluntaria ), con el objeto de regular con carácter tutelar las discrepancias en las relaciones paterno filiales respecto del mayor de los hijos de los litigantes, Anibal, que cuenta en la actualidad con 10 años de edad. Los litigantes se encuentran separados en virtud de medidas provisionales de proceso de divorcio en el que ha recaído sentencia en primera instancia que se encuentra pendiente de apelación ante este mismo tribunal, siendo uno de los pronunciamientos discutidos en el mismo el modelo de ejercicio de la potestad parental y la guarda y custodia.
El presente proceso de discrepancias graves en el ejercicio de la patria potestad y adopción de medidas para dirimir la controversia tiene su referente normativo sustantivo en el artículo 236-13.2 del CCCat (trasunto del artículo 156 del Código Civil estatal que regula el proceso a seguir) que determina que si los desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental son reiterados, o cuando concurra cualquier otra causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la misma, la autoridad judicial puede atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad a ambos progenitores por separado, separando las funciones, o distribuirlas entre ellos de manera temporal, por un término máximo de dos años.
Las discrepancias se han producido en este caso, y respecto a uno de los hijos comunes, Anibal, cuando el niño contaba con 8 años de edad y se pusieron de manifiesto en el mismo diversas sintomatologías conductuales que referían la posibilidad de padecimiento de otras tantas patologías en su estado de salud física y psíquica. Entre otras manifestaciones se puso de manifiesto un déficit en el lenguaje en relación con su edad, dificultades auditivas severas por las que ya venía estando en tratamiento especializado, y dificultades de relación social, posiblemente como consecuencia de las anteriores. De entre los diversos diagnósticos que realizaron los médicos especialistas en las diversas áreas de la ciencia médica, todos de los de los considerados de mayor competencia en la ciudad de Barcelona, se suscitaron las diferencias entre los progenitores en cuanto a la calificación que unos y otros le daban a tales patologías entre las que mayor enfrentamiento suscitaron estaba la que apuntaba a ciertos trazos de autismo, absolutamente rechazados por el padre, así como a los problemas derivados de una diagnosticada discapacidad sensorial auditiva. Las discrepancias se trasladaban, lógicamente, a la conveniencia de seguir unos u otros tratamientos.
Ante la incertidumbre generada por la necesidad legal de que ambos progenitores se pusieran de acuerdo en la forma de abordar las patologías detectadas y en los tratamientos consecuentes con cada una de las posturas y, por otra parte, ante el incremento del conflicto de parentalidad como efecto del punto álgido de su proceso de ruptura matrimonial impregnado de intereses enfrentados en materia de relaciones personales (pugna por la custodia) y económicas, la madre del menor promovió el presente expediente de discrepancias en el ejercicio de las responsabilidades parentales que se ha tramitado de forma paralela y coetánea al del divorcio, Con su demanda se solicitó que el juzgado terciara en las discrepancias médicas y decidiese los tratamientos procedentes. La acción ejercitada fue resuelta por el Auto de 30.9.2015, que es la resolución recurrida en apelación que ahora nos ocupa, que atribuyó a la madre la facultad de decidir el tratamiento adecuado al menor, si bien imponía una reducción en las horas y días de la actividad extraescolar de refuerzo pedagógico al mismo para que el niño dispusiera de más tiempo libre, y establecía que se abstuviera la madre de someter al menor a tratamiento alguno respecto a la problemática auditiva.
La representación del padre ha formulado el recurso de apelación por el que solicita la revocación del derecho asignado a la madre a decidir en exclusiva la terapia más adecuada para el niño, con rehabilitación de tales facultades en favor del padre, y solicitando, así mismo, que se siga la "terapia psicoterapéutica y lingüística" aconsejada por el médico forense.
Por su parte, la representación de la madre también formula impugnación de la resolución al tiempo de oponerse al recurso, solicitando que se revoque el plazo de dos años por el que le limitaba la facultad exclusiva de la determinación de las terapias, y para que se deje sin efecto la prohibición de decidir respecto a las terapias oportunas para las enfermedades auditivas.
El Ministerio Fiscal se opuso en su día a los recursos formulados y, manteniendo las peticiones formuladas en el mismo, ha excusado su asistencia a la vista celebrada en sede de apelación por considerar que su presencia
en la misma no es estrictamente necesaria, invocando para ello -como ya lo hiciera en la primera instancia- lo dispuesto por la Instrucción nº 2/2015 de la Fiscalía General del Estado respecto a la intervención del ministerio público en la nueva configuración de los expedientes de jurisdicción voluntaria establecida en la Ley 15/2015.
PRECISIONES SOBRE EL ALCANCE DE LA DECISIÓN JURISDICCIONAL RESPECTO A LA CONTROVERSIA PARENTAL.-Se debe remarcar, antes de pasar a otras consideraciones, que la acción de controversias en el ejercicio de la potestad parental conjunta deriva del derecho/deber inexcusable de cuidar, velar y decidir lo más beneficioso para los hijos menores, en cada momento, que atañe en régimen de igualdad a ambos progenitores y que es exigible también a ambos por igual. La práctica forense pone de manifiesto que los desencuentros entre los progenitores que se presentan ante los tribunales en solicitud de decisión dirimente, únicamente se dan en situaciones de vida separada de los mismos y con el trasfondo de procesos de divorcios conflictivos,...
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