AAP Navarra 51/2017, 27 de Febrero de 2017

Por la representación procesal del investigado Sr. Eutimio, se interpuso recurso de apelación, frente al Auto de 1 de julio pasado de 2016, de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado.

Dicho recurso fue impugnado por: (i) El Ministerio Fiscal; (ii) El Servicio Común de la Seguridad Social: "Tesorería General de la Seguridad Social " .

Enviados los autos a este Tribunal y turnados a esta Sección 2ª, se formó el Rollo de apelación penal, 516/2016 habiéndose procedido a la deliberación de resolución del presente recurso.

En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.

Mediante Auto dictado pasado 1 de julio, se acordó la transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, decisión que afecta entre otras personas, respecto de quienes el servicio común de la Seguridad Social, mantuvo que habían cometido hechos con relevancia penal en el escrito de ampliación de querella presentado con fecha 2 de abril de 2014, al investigado ahora recurrente en apelación, Sr. Eutimio .

Los hechos puestos de manifiesto en dicha ampliación de la querella, se relacionan según mantiene el Ministerio Fiscal y dicha acusación particular, con (una): "... operación elaborada y marcada por el propio Salvador, en el que las empresas pertenecientes al antiguo GRUPO MARSANS (AAMH SL, HOTETUR CLUB SL), eran adquiridas por APLICACIONES TECNICAS DE EUROPA SL (ATE), cuyo administrador es Adoracion, para su ulterior transmisión libre de deudas con la Seguridad Social, a la empresa FARCLOSE SL, administrada por Jorge Y Narciso, con el consiguiente perjuicio económico causado a la Tesorería General de la Seguridad Social, calculado sobre la base de las cuotas sociales impagadas por las citadas empresas del grupo, en importe de 4.475.840,70 euros."

Y se pueden incardinar en:

"...un delito de cohecho del articulo 419 CP y un delito de insolvencia punible del articulo 257 CP ".

Con relación a los expresados hechos, se expone en el antecedente de hecho segundo del Auto ahora recurrido en apelación:

"... Entre las labores de asesoramiento ilícito realizadas por el investigado Salvador se encuentra, indiciariamente, la prestada al investigado Jose María, responsable último de la gestión empresarial de diversos hoteles propiedad de las sociedades Hotetur Club, SL y Al Andalus Managements Hotels, SL, sociedades que a 31 de diciembre de 2012 adeudaban a la Tesorería General de la Seguridad Social más de 2.500.000 €. Con la finalidad de transmitir libre de esas deudas los negocios hoteleros de las dos sociedades mencionadas y asesorado por el investigado Salvador, quien interactuaba con Jose María o sus dependientes a través del también investigado Jorge, abogado de Pamplona, que fue presentado a Jose María por el también investigado Pedro Enrique, Jose María autorizó que se llevará cabo una operación consistente en transferir la totalidad de los trabajadores de Hotetur Club, SL y Al Andalus Managements Hotels, SL a la mercantil Aplicaciones Técnicas de Europa, S.L. por el tiempo mínimo imprescindible para que dicha empresa pudiera obtener el correspondiente certificado de estar al corriente en el pago a la Seguridad Social y, obtenido dicho certificado, transmitir nuevamente todos los trabajadores a la empresa Farclose, SL, con la intención de que ésta pudiera evitar que se le hiciera responsable, por derivación, de las deudas contraídas por Hotetur Club, SL y Al Andalus Managements Hotels, SL haciendo uso, precisamente, de los certificados de estar al corriente en el pago de las obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social, siendo que en los diversos procedimientos de derivación de deudas incoados por la Tesorería General de la Seguridad Social se hizo uso reiterado de esta argumentación. A tales efectos, el investigado Salvador accedió en diversas ocasiones a las bases de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social para obtener informaciones que no tenía por qué haber obtenido ni eran necesarias para desarrollar sus funciones.

La empresa Aplicaciones Técnicas de Europa, S.L. fue adquirida el día 10 de agosto de 2012, con la exclusiva finalidad defraudatoria mencionada, por la investigada Adoracion, quien conocía la finalidad de dicha adquisición y realizó gestiones ante la Seguridad Social para obtener los certificados de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones por parte de dicha empresa que serían utilizados para consumar la transmisión de los trabajadores de Hotetur Club, SL y Al Andalus Managements Hotels, SL a Farclose, SL . Por su parte, la mercantil Farclose, SL fue constituida por los investigados Jorge y Pedro Enrique, el primero colaborador habitual de Salvador, y el segundo, amigo personal de Jose María, el día 12 de septiembre de 2012, con la finalidad de poder llevar a cabo la operación pergeñada por Salvador .".

En la parte destinada a la fundamentación en Derecho de la resolución recurrida en apelación, concretamente en el Fundamento de derecho primero, se expone en primer lugar que:

... Los indicios de criminalidad contra los imputados mencionados en la presente resolución son contundentes y, sin ánimo de exhaustividad, innecesaria dada la naturaleza de esta resolución, vienen determinados por la profusa prueba documental que obra en las actuaciones, tanto en papel como en archivos informáticos, bien aportada por la propia Tesorería General de la Seguridad Social, bien intervenida en los registros efectuados en el domicilio del investigado Salvador así como en su puesto de trabajo; las declaraciones de diversos testigos, varios de los cuales son funcionarios de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, pero también personas ajenas a dicho organismo; los informes periciales que revelan que las explicaciones ofrecidas por el investigado a ciertos incrementos patrimoniales son, cuando menos, sospechosas

de mendacidad, debiendo, finalmente, valorarse también el hecho de que, ante tal profusión de indicios de criminalidad, la mayoría de los investigados, al ser informados de los hechos que se les imputaban por el instructor, han optado por acogerse a su derecho a no declarar, por lo que ninguna explicación han dado a todo ese material fáctico recabado durante la instrucción.

La individualización de los expresados indicios respecto al investigado ahora recurrente se concreta en los siguientes términos:

"... las explicaciones y alegaciones realizadas por Jose María o su defensa no desvirtúan el resultado de la valoración del conjunto del material probatorio recabado durante la investigación, pues, por un lado, el propio Sr. Jose María reconoció en su declaración que es quien dirige, en última instancia, su grupo de empresas y que conocía y no rechazó la operación que le propuso el investigado Jorge, con quien contactó a través de su amigo Pedro Enrique, y con quien se reunión en varias ocasiones, sin haber dado una explicación mínima al contenido de dichas reuniones, que es razonable pensar se celebraron para preparar la operación defraudatoria. El referido Jorge, por su parte, constituyó, junto con Pedro Enrique la sociedad a la que, en definitiva, pretendía transferirse la totalidad de los trabajadores de las empresas deudoras de la Seguridad Social, siendo impensable o, cuando menos, difícilmente creíble que una operación de esas características no sea conocida por el responsable máximo de la gestión de las empresas deudoras. Debiendo valorarse, como se ha dicho, el silencio de los implicados cuando se les citó para recibirles declaración en la presente causa.

De igual manera, la reiteradamente invocada existencia de garantías hipotecarias de la deuda con la Seguridad Social que tenían los hoteles gestionados por éste investigado no permite excluir, al menos en este estadio del procedimiento, la existencia de una actuación delictiva, entre otras cosas porque dichas garantías no eran, aparentemente al menos, suficientes para cubrir el elevado importe de la deuda que existía a fecha 31 de diciembre de 2012, que es el momento en el que debe entenderse consumado el delito que se imputa al Sr. Jose María, dada la existencia de otras cargas preferentes que devaluaban sobremanera la garantía que ofrecían esas hipotecas.

En la parte final de dicho fundamento, se expresan tentativamente los tipos penales en los que incluir los hechos con relevancia penal...