SAP Valencia 114/2017, 27 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APV:2017:1059 |
| Número de Recurso | 1848/2016 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 114/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER, 14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46131-41-1-2009-0007898
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 001848/2016- - Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000050/2013
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GANDIA
Instructor Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gandía -antes Mixto 7-; PA 25/2010.
SENTENCIA Nº 114/2.017
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Composición del Tribunal:
Presidente
D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados/as
Dª . DOLORES HERNÁNDEZ GARCÍA
D. SALVADOR CAMARENA GRAU
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En Valencia, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los/as Magistrados/as anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 2 de junio de 2016, aclarada por auto de 27 de junio de 2016, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GANDIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000050/2013.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Dª . Cristina, Dª . Irene y D. Jesús Manuel, representados por el Procurador de los Tribunales D. FCO. JAVIER ZACARES ESCRIVA y dirigido por el Letrado
D. SANTIAGO FELIPE TUR ROIG; y en calidad de apelados, el MINISTERIO FISCAL, representado por D. MANUEL SORIANO PASCUAL y los acusados D. Benedicto y Dª . Susana, representados por el Procurador D. JOSÉ
Mª. FRAU ZOCAR y el letrado D. PEDRO P. FALYOS SENTIERI; y ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.
La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: " Benedicto Y Susana ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, en su cualidad de administradores de Urbanizadora y Promotora Ángel S.L. y Proyectos Inmobiliarios Casasol respectivamente, promovieron y promocionaron para venta a terceros una promoción inmobiliaria constituida por un bloque de cuatro viviendas en la localidad de Font dEn Carrós, a través de la oficina inmobiliaria sita en dicha localidad,
Los acusados suscribieron en fecha 20 de diciembre de 2005 contrato de permuta con Lucio y Gloria respecto de la parcela NUM000 sito en término de La Font dEn Carrós inscrita al Registro de la Propiedad de Gandía número Dos al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, finca número NUM004 inscripción NUM005
, fijándose como contraprestación a la cesión, el pago a los vendedores de 42.000 euros, haciendo pago de
24.000 euros a la firma del documento y 18.000 euros en el momento de recepción de obra, derivando la eficacia jurídica del mismo, a, entre otras, la efectiva construcción del edificio señalado con anterioridad.
En fecha 10 de abril de 2007, se suscribió por los acusados, en su propio nombre y respecto a Benedicto, en su calidad de administrador único de Urbanizadora y Promotora Ángel S.L., préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria con la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, en virtud de la cual la entidad bancaria apertura una cuenta de crédito hasta el límite de 280.000 euros en concepto de primera disposición, reservándose la prestataria el derecho a negarse a que la contraparte realizara disposiciones del crédito en cualquiera de los supuestos previstos como causas de vencimiento anticipado.
Los acusados en las indicadas representaciones y mediante contrato privado, en fecha 23 de enero de 2006, firmando únicamente el documento Susana, convinieron con D Jesús Manuel la reserva de una vivienda de la promoción denominada EDIFICIO000 sita en el PASEO000 esquina DIRECCION000, promoción para la cual se había adquirido la antedicha parcela y se había obtenido el crédito hipotecario, haciendo éste entrega de la cantidad de 6.000 euros.
En el citado se estableció como importe del precio el de 153.240 euros y la cantidad de 12.000 euros, cantidad a satisfacer en "B", fijándose seguidamente un calendario de pagos
Posteriormente, en fecha 9 de febrero de 2006, se firmó entre el adquirente y Benedicto actuando como legal representante de Proyectos Inmobiliarios Casasol S.L y de Urbanizadora y promotora Ángel S.L., contrato privado de compraventa de la referida vivienda, haciendo pago el comprador, en dicho acto, de la cantidad de 18.000 euros más 840 euros en concepto de IVA .
En dicho contrato se fijó como precio de la vivienda y sus anexos la cantidad de 144.000 euros más el IVA correspondientes, estableciéndose un calendario de pagos que concuerda con el determinado en el documento de reserva, constando únicamente un error aritmético en la fijación del precio, puesto que la suma de los pagos a satisfacer por el comprador coinciden con los establecidos en el primero de los citados documentos. En dicho contrato de compraventa se fijó fecha máxima de entrega de la vivienda, la de 18 meses tras la firma del documento.
El 16 de febrero de 2006, se realizó un documento de aclaración de dicho calendario, en fecha 1 de junio de 2006 se firmó un nuevo contrato entre las parte citadas anteriormente, en el que consta que el comprador hizo entrega al vendedor de la cantidad de 31.890 euros. En fecha 25 de enero de 2007, se firma un nuevo contrato, con entrega por parte del comprador de la cantidad de 32.100 euros y en igual sentido el documento de fecha 15 de febrero de 2008, satisfaciendo el adquirente la cantidad de 32.100 euros. En cada uno de los documentos, se fue posponiendo o alargando la fecha máxima de entrega de la vivienda adquirida.
Tras la firma de tales documentos, Iván había hecho entrega a los acusados, en representación de las indicadas mercantiles, la cantidad total de 120.930 euros en concepto de pago de la referida vivienda y anexos, cumpliendo el calendario de pagos establecido por la promotora y aceptado por el Sr. Iván en el documento de reserva, constando que de dicho importe, 15.000 euros no fueron contabilizados como pago del precio a efectos fiscales.
Iniciada la construcción de la promoción, a fecha 30 de mayo de 2008 se había construido aproximadamente el 76, 56% de la totalidad, siendo el coste estimado de la obra pendiente de ejecutar de 81.168 euros, no habiéndose emitido el certificado final de obra.
Los perjudicados, esposa e hijos de D Iván, fallecido, no ha recuperado el dinero entregado por éste en el concepto indicado, ni se ha hecho entrega de la vivienda.
No ha quedado acreditada la existencia de engaño precedente, puesto que los acusados realizaron todos los trámites oportunos para proceder a la construcción del edificio en el que el perjudicado Sr. Jesús Manuel había adquirido una vivienda, destinando el dinero por este entregado a la construcción del mismo".
El fallo de la sentencia apelada dice: " Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Benedicto y Susana del delito de ESTAFA del que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Dª . Cristina, Dª . Irene y D. Jesús Manuel y por la de D. Benedicto y Dª . Susana, se interpusieron sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrollan ampliamente en sus correspondientes escritos.
Recibidos los escritos de formalización de los dos recursos, el Juez de lo Penal dio traslado de ellos a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que la defensa de los acusados y el Ministerio Fiscal impugnaron el recurso de la acusación particular y ésta impugnó el de los acusados, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Se incoó el rollo de apelación el 2 de diciembre de 2016, designándose ponente y fijándose como fecha de deliberación el 16 de febrero de 2017.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.
Recurso interpuesto por la representación de Dª . Cristina y Dª . Irene y D. Jesús Manuel .
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La cuestión que plantea el recurso es si cabe modificar la absolución dictada en la instancia, cuando para ello habría que modificar el relato de hechos probados y, subsiguientemente, la calificación jurídica.
Recuerda la STC 184/2009 de 7 de septiembre que la doctrina elaborada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.
No obstante, ha de recordarse asimismo que la doctrina constitucional reseñada no resulta aplicable cuando el núcleo de la discrepancia entre la Sentencia de instancia y la de apelación atañe estrictamente a la calificación jurídica de los hechos que se declararon probados por el órgano judicial que primariamente conoció de los mismos y que quedan inalterados en la segunda instancia, pues su subsunción típica no precisa de la inmediación judicial, sino que el órgano de apelación puede decidir sobre la base de lo actuado ( STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 5, reiterada en las SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 4 ; 256/2007, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 124/2008, de 20 de octubre, FJ 2 ; 34/2009, de 9 de febrero, FJ 4 y 120/2009, de 18 de mayo, FJ 4)."
En el mismo sentido, la STC 153/2011...
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