SAP Santa Cruz de Tenerife 71/2017, 24 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APTF:2017:154 |
| Número de Recurso | 384/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 71/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
? SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208655
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000384/2016
NIG: 3803842120140009203
Resolución:Sentencia 000071/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000503/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS AROVA S.L. Jose Miguel Velazquez Perello Maria Montserrat Espinilla Yagüe
Apelante BANCO DE SANTADER S.A. Noelia Afonso Marrero Javier Hernandez Berrocal
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta.
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ
Dª. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ (Ponente-Suplente)
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 503/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad mercantil
Explotaciones Inmobiliarias Arova, S.L., representado por la Procuradora Dª. María Montserrat Espinilla Yagüe, y asistido por el Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló, contra la entidad mercantil Banco Santander, S.A., representada por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal, y asistida por la Letrada Dª. Noelia Afonso Marrero; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:
En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Juan Antonio González Martín, dictó sentencia el día dieciocho de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por la demandante entidad mercantil EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS AROVA, representada por el Procurador de los Tribunales DÑA. MARIA MONSERRAT ESPINILLA YAGUE, contra la demandada ENTIDAD MERCANTIL BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER HERNANDEZ BERROCAL, de las circunstancias de identificación que constan en autos:
-
- Declaro la nulidad del Contrato Marco de Operaciones Financieras - CMOF - y del Contrato de Confirmación de Permuta Financiera de Tipos de Interés ( swap bonificado reversible media ), suscritos entre los litigantes el 23 y 25 de enero de 2007, por manifiesto vicio en el consentimiento prestado por la entidad actora.
-
- Declaro que procede la condena reciproca de las partes a restituirse las prestaciones recibidas, con la obligación de la demandada de devolver a la actora todos los abonos, intereses, gastos y comisiones cargados en su cuenta como consecuencia de dicho contrato, con más los intereses legales que correspondan, y obligación de aquella de devolver igualmente las prestaciones recibidas igualmente con más los intereses legales que correspondan, efectuando las compensaciones que procedan en ejecución de esta sentencia, firme que sea, para determinar el saldo deudor o acreedor a favor de demandante o demandada.
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- Condeno a la demandada al pago de las costas de esta instancia.".
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por la contraria, que presentó escrito formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.
Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Javier Hernández Berrocal, asistida de la Letrada Dª. Noelia Afonso Marrero, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Montserrat Espinilla Yagüe, asistida del Letrado D. José Miguel Velázquez Perelló; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintidós de febrero del corriente año.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada-Suplente Dª. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ.
La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato marco de operaciones financieras, y del contrato de confirmación de permuta financiera, suscritos entre los litigantes los días 23 y 25 de enero de 2007, por manifiesto vicio del consentimiento de la actora, con la obligación recíproca de las partes de restituirse las prestaciones recibidas como consecuencia de dichos contratos. Declaración de nulidad que se sustenta en varias órdenes de razones: a) en la calificación de los contratos litigiosos como "productos muy singulares por su alta especialidad, documentados en contratos tipo elaborados por la entidad bancaria caracterizados por cláusulas complejas y abstractas, en las que abundan las fórmulas matemáticas y resulta muy relevante la terminología empleada, imbuida de neologismos y tecnicismos, y de alto riego para el cliente que exigen un plus de información y asesoramiento en su preparación y suscripción, a acreditar por las entidades bancarias demandadas oferentes del producto"; b) en las condiciones subjetivas de las partes, ya que frente a la condición de entidad bancaria, se sitúa un contratante ajeno al mercado financiero sin conocimientos o experiencia en la contratación de operaciones especulativas o de permutas financieras ; c) en la falta de cumplimiento por el demandado del deber de información, el cual no puede estimarse satisfecho "con el contenido del propio contrato y sus anexos, pues la decisión ponderada del cliente dependerá de lo que le ofrezca el banco de cualquier forma, y no solo por la literalidad del contrato impreso, al que se adhiere el cliente". Falta de información sobre las características de los productos contratados, de sus riegos, de los costes de su cancelación, así como de las consecuencias derivados del cambio de escenario por la bajada de los tipos de interés, -como de facto aconteció-, que llevó a la actora a contratar en la creencia de que los negocios celebrados tenían una finalidad de protección frente a la subida de los tipos de interés; d) en la
imposibilidad de aplicar la doctrina de los actos propios, ya que la primera liquidación negativa practicada el 29 de enero de 2008, constituyó un hecho aislado y puntual, entre las diversas liquidaciones positivas que le siguieron, siendo así que hasta el año 2011, con los dos cargos negativos, no pudo conocer la entidad actora "lo perjudicial del contrato, siendo entonces cuando inicia las reclamaciones y quejas verbales que dice nunca fueron atendidas"; y e) en el carácter tempestivo de la acción ejercitada, cuya caducidad no puede admitirse teniendo en cuenta que la fecha de vencimiento del contrato, y de la última liquidación negativa se practicó el día 31 de enero de 2011, y la acción se plantea el día 30 de julio de 2014.
Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora apelante, aduciendo en apoyo de su recurso las consideraciones que reputa adecuadas, y que de forma sucinta se concretan en: a) en la incorrecta aplicación del régimen legal y jurisprudencial sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, ya que contrariamente a lo sostenido por el juzgado a quo, el inicio del cómputo de la citada acción debe situarse en el momento en que el actor recibió la primera liquidación negativa, en enero de 2008, "permitiéndole dicho evento -razona el apelante- tener una comprensión real de las características y riesgos del producto, tal y como explica la reciente sentencia del Tribunal Supremo anteriormente expuesta"; b) en la vulneración de las normas procesales relativas a la valoración de la prueba contenidas en los art. 316, 326 y 376 de la LEC, al no ponderarse adecuadamente la información facilitada por el empleado del banco que participó en la comercialización del producto, ya que por más que, -subraya literalmente el apelante-, "no se pueda aportar al procedimiento la documentación entregada a la actora en la comercialización del producto (7 años antes del a interposición de la demanda, por lo que resulta imposible disponer de la misma) existen pruebas suficientes para conocer que la información facilitada al actor en el momento de la contratación y su capacidad para poder entender los riesgos de lo que contrataba". Por lo demás insiste el recurrente en el dato de que "no es cierta la imagen que ha pretendido ofrecerse de contrario, lo que debe ponerse en entredicho y no dar por válida su versión de los hechos", ya que lo cierto es que la entidad actora suscribió en 2006 dos Warrants, por importe de 60.000 euros cada uno, y en 2007 un Call Dollar. "Ambos son contratos denominados altamente complejos y con elevado riesgo, cuyos resultados dependen de la fluctuación del mercado". Por lo demás, insiste el recurrente en que no puede reprocharse a la entidad demandada que no se realizaran los correspondientes test de conveniencia e idoneidad, ya que en la fecha de suscripción de los contratos litigiosos no eran exigibles, al no haberse traspuesto al ordenamiento español la normativa MIFID. Test que según resoluciones de CNMV, no son exigibles cuando se conoce por otras fuentes el perfil del cliente como ocurre en este caso; c) en la infracción por inaplicación de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencia sobre el error como vicio del consentimiento; y d) en la infracción por inaplicación de los artículos 1.311 y 1.313 del Código Civil, al haber quedado acreditado, por haberlo reconocido expresamente en el acto del juicio, Don Eulogio, el que fuera administrador de la sociedad actora desde su fundación en 1995 hasta el año 2013, que desde...
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