SAP Guipúzcoa 31/2017, 10 de Febrero de 2017
| ECLI | ES:APSS:2017:170 |
| Número de Recurso | 2176/2015 |
| Procedimiento | Recurso apelación LEC 2000 |
| Número de Resolución | 31/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/003249
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2014/0003249
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2176/2015 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia / Donostiako 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 260/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:JESUS ARBE MATEO
Abogado/a / Abokatua: ENEKO GOENAGA EGIBAR
Recurrido/a / Errekurritua: Victor Manuel y Beatriz
Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a/ Abokatua: JULEN ANDIANO ZAZPE
S E N T E N C I A Nº 31/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diez de febrero de 2017.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 260/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Donostia, a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. apelante -demandado, representado por el Procurador Sr. JESUS ARBE MATEO y defendido por el Letrado Sr. ENEKO GOENAGA EGIBAR, contra D. Victor Manuel y Beatriz apelados - demandantes, representados por el Procurador Sr. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendidos por el Letrado D. JULEN ANDIANO ZAZPE; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de marzo de 2015 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
El 10 de marzo de 2015 el Juzgado de lo Mercantil nº1 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:
" 1.- ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D. PABLO JIMÉNEZ GÓMEZ, en nombre y representación de D. Victor Manuel y Dª Beatriz frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
2.- DECLARAR la nulidad de la cláusula primera 2.3 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 26 de junio 2006, en lo referido al interés mínimo que dice: " Límite a la variación del tipo de interés aplicable.-No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente, que el tipo de nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del TRES ENTEROS CON SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS (3,75 %) por ciento".
3.- DECLARAR la nulidad de la estipulación primera 2.4. del contrato antes mencionado, que dispone: " Redondeos del tipo de interés aplicable. Si el tipo de interés anual resultante de lo establecido en el anterior punto 2.2. no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo superior de dicho octavo de punto porcentual ".
4 .- CONDENAR a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. a devolver al demandante todas las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de tales cláusulas declaradas nulas, con su interés legal desde cada vencimiento abonado hasta hoy, devengando el total que resulte de sumar el interés indebidamente cobrado y el interés legal señalado, interés legal elevado en dos puntos desde hoy hasta la completa satisfacción de los demandantes.
5 .- CONDENAR a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. al pago de las costas del procedimiento.".
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 6 de febrero de 2017.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO.
Planteamiento del debate en esta alzada.
Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se desestime integramente la demanda formulada frente a ella y, subsidiariamente, en el caso de que se mantenga la declaración de nulidad de la cláusula suelo objeto de litigio, se revoque y suprima integramente el apartado 3 del fallo dictado eliminando la retroactividad de dicha condena y que no se le condene a la devolución de importe alguno a la demandante, ni siquiera al pago de los intereses, ello en base a los siguientes motivos:
1.- Sobre la consideración del "suelo" como parte del precio y consecuencias que de ello derivan para su control y análisis:
-El Juzgador de instancia parte de una premisa equivocada al entender que la claúsula suelo no forma parte del objeto principal del contrato ya que la STS de 09/05/2013 dice precisamente lo contrario, por lo tanto, como regla general, no cabe el control de su equilibrio y, por ello, de la supuesta abusividad de su contenido, la única excepción que permite dicho control es que nos encontremos ante una cláusula no negociada en un contrato suscrito entre consumidores pero sólo en el caso de que dicha cláusula no sea transparente.
- En el presente caso la demandante fue informada y conocía la incidencia y transcendencia de la cláusula suelo así como que la misma podía incidir en el contenido de su obligación del pago.
2.- Por errónea valoración de la prueba practicada sobre la informacíón facilitada y efectiva negociación de la cláusula suelo, inexistencia de imposición:
-Segun la STS de 09/05/2013, para poder declarar la nulidad de una clásula suelo deberá atenerse a las circunstancias concretas concurrentes en el momento de suscripción del préstamo objeto de cada litis.
-En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que la actora fue informada y conocía de propia mano la incidencia y transcendencia de la cláusula suelo asi como que la misma podía incidir en el contenido de su obligación de pago, la misma está redactada de manera clara y sencilla siendo perfectamente comprensible para los actores. Durante todo el proceso de información y con anterioridad a la suscripción de la escritura, Banco Popular cumplió con creces con la normativa de transparencia aplicable (Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994) y la escritura se leyó en voz alta por el Notario antes de su firma dejando constancia del expreso consentimiento a sus términos por parte de la demandante. El Juzgador de isntancia descarta los actos propios de los actores, que nunca reclamaron la falta de información o comprensión de la cláusula hasta al interposición de la presente demanda, varios años después de que se entuviera aplicando dicha claúsula.
3.- Por error en la apreciación de la prueba sobre la falta de concurrencia de los requisitos legales para calificar la cláusula suelo como abusiva. La presente cláusula suelo no crea desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio de la actora viniendo referido al equilibrio puramente contractual no al equilibrio económico de las contraprestaciones, aún aceptando a efectos meramente dialécticos, que existe un desequilibrio jurídico en ningún caso podría considerarse importante en los términos previstos en el art. 10 bis de la LCU y dar lugar a declarar la abusividad de la cláusula. Ha quedado acreditado la no imposicion de la cláusula y la buena fe del recurrente.
4.- Sobre la necesaria irretroactividad de la sentencia, vulneración de lo establecido por el Tribunal Supremo. La sentencia del TS de 09/05/2013 declara que la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad ha de ser limitada en casos como el presente en el que se interesa la nulidad de la cláusula suelo lícita, incluida en el contrato por razones objetivas, usual, tolerada durante largo tiempo en el mercado y por los propios demandantes, con una finalidad específica y cuyo efecto retroactivo tendría graves trastornos en el orden público económico.
5.- Improcedencia de la condena en costas.
Planteamiento del debate en primera instancia.
Con carácter previo a la resolución del presente recurso de apelación conviene poner de manifiesto los siguientes antecedentes:
1.- Por parte de los Sres. Victor Manuel y Beatriz se interpuso demanda frente a Banco Popular Español SA (en adelante Banco Popular) en solicitud de que se declarasen como abusivas las cláusulas suelo y de redondeo reguladas en la escritura de préstamo hipotecario nº 469 de 26 de junio de 2006, y como consecuencia, que se declarase la nulidad de las mismas debiendose recalcular las cuotas del préstamo hipotecario desde la fecha de otorgamiento sin la inclusión de dichas cláusulas debiendo devolver Banco Popular las cantidades que haya cobrado de más por la aplicación de dichas cláusulas. Subsidiariamente se solicitaba que se declarasen abusivas las mentadas cláusulas y, en consecuencia, que se declarase su nulidad debiendo condenar a la demandada a eliminarlas del contrato de préstamo hipotecario.
2.- En la citada escritura de préstamo hipotecario, se establece lo siguiente:
-Apartado 2.3. Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,75%.
-Apartado 2.4.- Redondeos del tipo de interés aplicable.- Si el tipo de interés anual resultante de lo establecido en el anterior punto 2.2 no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante...
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