ATS 925/2017, 1 de Junio de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:6543A |
| Número de Recurso | 262/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 925/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en el Rollo de Sala 70/2015 dimanante de las Diligencias Previas 141/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró, se dictó sentencia, con fecha 31 de octubre de 2016 , en la que absolvió a Luis Francisco y Angelina del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las costas.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por BONAL EMPRESA DE SERVEIS ELECTRICS I ELECTRONICS S.A, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Martínez Ostenero articulado en dos motivos.
1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley por indebida inaplicación de los artículos 252 y 250.1.5º del Código Penal .
2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional de los artículos 9.3 y 120 de la Constitución española .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Luis Francisco y Angelina , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Dolores Martín Cantón, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
Por razones metodológicas se abordarán conjuntamente los motivos primero y segundo del recurso al esgrimir los mismos argumentos.
ÚNICO.- En el primer motivo del recurso se invoca infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los artículos 252 del Código Penal y 250.1.5º del CP . En el segundo motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , infracción de precepto constitucional de los artículos 9.3 y 120 de la Constitución española .
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Alega la parte recurrente que del relato de hechos de la sentencia se deduce que el acusado Luis Francisco cometió un delito de apropiación indebida, ya que aprovechándose de su condición de gerente de la UTE, procedió a disponer de los fondos de la cuenta abierta en Caja Madrid, prescindiendo de la firma de la persona autorizada en la empresa Bonal, en contra de lo pactado en los estatutos, distrayendo el dinero que pertenecía a la UTE.
Considera que hubo engaño, ocultación e incumplimiento por los acusados de los deberes propios de una administración leal.
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Nos encontramos en presencia de una sentencia absolutoria. Conocida es la especial rigidez que tienen las sentencias absolutorias a las que esta Sala ya se ha referido con frecuencia --SSTS 142/2011 ; 1423/2011 ; 309/2012 ; 757/2012 ; 309/2012 ; 1020/2012 O las más recientes 157/2013 ; 325/2013 y 462/2013 -- y la exigencia, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TEDH de oír personalmente al absuelto por parte del Tribunal como paso previo para convertir en condenatoria la sentencia dictada en la instancia en sentido absolutorio, en la medida que para acreditar la existencia de los elementos subjetivos del delito se hace preciso tal audiencia. Pues bien, en casación es imposible abrir esta fase probatoria de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Diciembre de 2012 ( STS 20-06-13 ).
La función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales absolutorias impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal substanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC. 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC. 45/2005 de 8.2 ).
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Se declara probado en la sentencia, en síntesis, que la mercantil Obras i Serveis Baix Montseny, S.L. (Montseny), de la que era representante legal el acusado Luis Francisco , y de la que la acusada Angelina era administrativa de dirección, y la también mercantil Bonal Empresas de Serveis Electrics i Electronics SA (Bonal), representada por D. Genaro , constituyeron la Unión Temporal de Empresas (UTE) denominada Obras i Serveis Baix Montseny SL i Bonal Empresas de Serveis Electrics i Electronics SA, Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982 de 26 de mayo, con domicilio en la localidad de Santa Perpetua de Mogoda, con la finalidad de llevar a cabo la ejecución de unas obras públicas, que fueron adjudicadas a la citada UTE por el Ayuntamiento de Bañoles el 07 de febrero de 2007, haciéndose constar en los acuerdos de constitución de la citada UTE, suscritos en escritura pública otorgada ante Notario en fecha 02 de marzo de 2007 en Barcelona, que el acusado Luis Francisco asumiera el cargo de gerente único de la misma.
Según los citados estatutos de la UTE, atribuía un 85% de participación en la obra a Montseny y un 15% a Bonal, y se atribuía al gerente, entre otras, la facultad de cobrar certificaciones de obra y cualesquiera otros documentos nominativos expedidos a nombre de la UTE, precisándose que:
- sería necesaria la firma de un apoderado de cada una de las dos empresas que formaban la UTE para el descuento en bancos de las certificaciones de obra y recepción de anticipos sobre las mismas, siendo designados en la mentada escritura como apoderados de la mercantil Obres i Serveis Baix Montseny S.L. los acusados Luis Francisco y Angelina , y de la mercantil Bonal Empresas de Serveis Electrics i Electronics S.A. (Bonal) los hermanos Genaro y Jose Pedro .
- se abriría una cuenta bancaria en la que se ingresaría el importe de los anticipos de fondos que se efectuaran por las empresas y demás cantidades que percibiera la UTE por cualquier concepto, abriéndose a tal fin la cuenta corriente de Caja Madrid, que no consta que tuviera abierta una línea de crédito o de descuento.
Una vez se dio inicio a la ejecución de la obra para la que se constituyó la UTE, el acusado Luis Francisco en el periodo comprendido entre el mes de enero y junio de 2008, como gerente único de la misma y en su representación, presentó al Ayuntamiento de Bañoles hasta 5 certificaciones de obra correspondientes a facturas y gastos de la empresa Montseny, autorizándose, previa comprobación de corrección de la obra realizada, por el Ayuntamiento que las libró. El acusado Luis Francisco , incumpliendo los acuerdos estatutarios, no las ingresó en la cuenta de Caja Madrid, ni las presentó a la firma de un apoderado de Bonal, sino que las endosó en favor de dicha primera mercantil. Posteriormente, la acusada Angelina , en nombre de Montseny S.L., y siguiendo instrucciones del acusado, aceptó y a su vez, a fin de obtener mediante su descuento bancario una más rápida liquidez y financiación, efectuó segundos endosos a favor de la cuenta corriente existente en la Caja de Ahorros Laietana, en donde fueron ingresadas y cobradas las certificaciones siguientes:
Certificación núm. 1, por importe de 175.849,89 euros, pagada el 10 de abril de 2008.
Certificación núm. 2, por importe de 22.464,98 euros, pagada el 10 de julio de 2008.
Certificación núm. 3, por importe de 275.405,64 euros, pagada el 11 de agosto de 2008.
Certificación núm. 4, por importe de 46.453,55 euros, pagada el 11 de agosto de 2008.
Certificación núm. 5, por importe de 24.725,20 euros, pagada el 10 de noviembre de 2008.
La totalidad de las certificaciones citadas correspondían exclusivamente a obras verificadas por Montseny, no por Bonal, y los endosos realizados fueron aceptados por la Caja de Ahorros Laietana, dando razón del endoso al Ayuntamiento de Bañoles, y cediéndose el crédito a favor de la citada Caja de Ahorros.
El total de la adjudicación de la obra a la UTE por parte del Ayuntamiento de Bañoles ascendía al importe de 432.089,68 euros, habiéndose librado hasta cuatro certificaciones más, librándose otra en noviembre de 2008, por importe de 13.017,42 euros, que fue cobrada íntegramente por Bonal mediante transferencia ordenada por el acusado, pero sin ingresarlo en la ya citada cuenta bancaria de la UTE en Caja Madrid.
En fecha no determinada, pero a finales del 2007, los hermanos Boada habían dejado de pertenecer a la mercantil Bonal Empresas de Serveis Electrics i Electronics por su transferencia a otra mercantil.
No hay constancia de que la reiterada UTE se disolviera y liquidara.
Para la Sala no ha quedado probada la comisión del delito de apropiación indebida. Considera que los hechos se encuadrarían en un incumplimiento civil de las obligaciones contractuales al reconocer que el acusado Luis Francisco procedió a incumplir lo pactado en el artículo 15 de los estatutos de la UTE, consistente en la necesidad de que un autorizado de la empresa Bonal firmara todos los ingresos y gastos a ingresar en la cuenta de la UTE abierta en Caja Madrid.
La Sala de instancia consideró probado la existencia de cinco certificaciones de facturas emitidas por el acusado Luis Francisco en nombre de la mercantil Montseny S.L. y presentadas al Ayuntamiento de Bañoles, facturas pagaderas mediante endoso a un cuenta corriente titularidad de la entidad Montseny S.L. También quedó acreditado un segundo endoso de la acusada Angelina a favor de otra cuenta corriente en la Caja de ahorros Laietana. Sin embargo, consideró atípica la conducta de los acusados y ello por los siguientes motivos.
En primer lugar, porque los testigos Genaro y Jose Pedro (representantes de Bonal) reconocieron en el plenario que habían abandonado su destino en la mercantil Bonal al haberse fusionado con la mercantil Etrabonal S.A., desconociendo la evolución de la UTE hasta que tomaron interés en ello los directivos de Etrabonal S.A.
En segundo lugar, por la declaración en el plenario del testigo Fermín , jefe de obra de Montseny y actualmente empleado de Etrabonal, quien manifestó que durante casi todo el año de 2008, año en el que se emitieron las certificaciones, los trabajos se realizaron únicamente por la mercantil Montseny S.L., entrando posteriormente la empresa Bonal para realizar el cableado eléctrico.
En tercer lugar, por la declaración en el plenario del testigo Marcial , encargado de realizar las certificaciones de las obras, quien manifestó que durante casi un año sólo estuvo trabajando en las obras la mercantil Montseny S.L.
En cuarto lugar, porque los endosos emitidos por el acusado Luis Francisco sobre las certificaciones de obra, una vez aceptadas por el Ayuntamiento, constituían un documento de crédito a favor de la UTE, endosos efectuado tras verificar por la mercantil Montseny S.L. los gastos y pagos realizados, no constando que la mercantil Bonal S.A. hubiese presentado factura alguna de las obras realizadas. Ni siquiera presentó facturas de los trabajos realizados con el fin de realizar una liquidación con la UTE para así determinar el importe total a satisfacer entre la mercantil Montseny S.L. y Bonal S.A.
Finalmente, porque no consta que los acusados se quedaran con el importe que restaba tras el redescuento bancario, ni que existiera una cantidad de dinero a devolver a Bonal, habiendo cobrado ésta última la cantidad de 13.017,42 euros por la certificación correspondiente al trabajo efectuado.
Por todo ello, el acusado Luis Francisco procedió a descontar en Bancos las certificaciones que le fueron autorizadas por el Ayuntamiento, sin que pudiera verificarlo con la firma de un apoderado de Bonal al haber cesado Genaro y Jose Pedro como apoderados de dicha mercantil, al haberse fusionado con otra empresa, sin que el hecho de que no cumpliera con dicha obligación determine la tipicidad a los hechos, encuadrándose en un incumplimiento civil de las obligaciones.
Por todo lo anterior, no está acreditado que los acusados se apropiaran de cantidad alguna o las destinara a un uso distinto del debido. No se declaran probados en definitiva los elementos del tipo de apropiación indebida por el que se formuló acusación, lo que, de conformidad con la doctrina expuesta, impide la condena en esta instancia de los acusados por cuanto la misma exigiría, como pretende el recurrente, una revisión de la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia, lo que excede de los márgenes de este recurso de casación. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses.
Por otra parte, la valoración de la prueba no cabe tildarla de irracional o ilógica y está lejos de cualquier atisbo de arbitrariedad. La sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por las acusaciones para respaldar sus imputaciones.
Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Se declara la pérdida del depósito si la parte recurrente lo hubiese constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
