ATS 866/2017, 18 de Mayo de 2017

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2017:6264A
Número de Recurso1485/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución866/2017
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1ª) dictó Sentencia el 6 de mayo de 2016 en el Rollo de Sala nº 21/2015 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 7/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zamora, en la que se condenó a Bernardino y a Erasmo como autores de un delito de estafa agravada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de nueve meses con la cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Debiendo reintegrar, en concepto de responsabilidad civil, a la entidad Vicnaciente S.L. la suma de 68.838 euros.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª María Mercedes Pérez García, en nombre y representación de Erasmo , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los artículos 248 y 250.1.5 CP . 3) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de legalidad y de proporcionalidad en relación con la individualización de la pena.

También se presentó recurso de casación por Bernardino , a través de escrito presentado por el Procurador D. Amancio Amaro Vicente, articulado en cinco motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 248 CP . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 250 CP . 3) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim ., por no haber expresado la sentencia, clara y terminantemente como hecho probado, que se haya realizado, producido o utilizado algún engaño. 4) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 LECrim ., por no haber resuelto la sentencia la cuestión relativa a que en el caso enjuiciado no se ha realizado, producido o utilizado ningún engaño. 5) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los recursos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) El primer motivo del recurso de Erasmo y el quinto motivo del recurso de Bernardino se formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostienen que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita su condena. Erasmo alega que el denunciante tardó nueve días en presentar la denuncia; que el pago de la operación debía hacerlo un tercero, cumpliendo el pagaré que ingresaron las veces de garantía, y que el ganado estaba en Lérida a disposición del vendedor; que el comprador último del ganado fue Marino , que se lo compró a Carmelo , no habiendo recibido dinero en esta operación. Bernardino alega que el vendedor admitió como medio de pago y garantía del mismo el ingreso en su cuenta bancaria del pagaré y que el impago del mismo únicamente supone un incumplimiento contractual, así como que el vendedor les entregó algunos terneros que no eran portugueses.

  1. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

  2. Se consideran como hechos probados en la sentencia que, en la semana del 12 agosto de 2013 , los acusados contactaron vía telefónica con Luis Pablo , vecino de Zamora y socio de la empresa Vicnaciente S.L., comunicándole que estaban interesados en la adquisición de terneros que tenía a la venta, según figuraba en una página de Internet.

    El día 19 agosto 2013, los acusados se personaron en Zamora y, en las inmediaciones de un restaurante, fueron recogidos por Luis Pablo , que les llevó a su explotación ganadera; allí vieron el ganado y como les gustó pactaron la compra de 95 terneros por un importe de 68.838 euros, acordando que tal pago fuera al contado por transferencia bancaria. Por lo que seguidamente fueron a la sucursal de La Caixa, y mientras Luis Pablo hacía la guía para el traslado del ganado, los acusados le hicieron el ingreso de un pagaré por el citado valor en su cuenta bancaria. Referido ingreso se hizo con cargo a la cuenta de la entidad Construcciones y Promociones Profondas 2012 S.L.U., de la cual era apoderado el acusado Bernardino y al abrirla se le había entregado un talonario de cheques. Al comprobar que el ingreso se había hecho efectivo -en Internet, según el empleado de la entidad bancaria apareció "pantallazo" con el dinero-, Luis Pablo autorizó la carga de los terneros para su traslado al lugar indicado por los compradores, contratando estos a su cargo el vehículo para la realización del transporte.

    A los dos días, con motivo de otras gestiones que tenía que realizar Luis Pablo en la misma sucursal bancaria, los empleados de dicha sucursal le dijeron que el ingreso no se había producido y que la cantidad estaba retenida; asimismo, le comunicaron que la cuenta contra la que estaba girado el pagaré había sido cancelada en fecha 6 julio 2013. Ante ello, Luis Pablo contactó telefónicamente con los acusados y les dijo que le habían engañado, pues no se había hecho el ingreso del importe de la venta; éstos le comunicaron, a su vez, que en breve tendría el dinero y que se personarían de nuevo en Zamora -cosa que hicieron el día 27 agosto 2013-, ya que querían comprar más terneros y, al tiempo, solucionar lo relativo a unos terneros portugueses que se hallaban entre los adquiridos. Quedaron en volver el día 29 de agosto de 2013, ante la exigencia de pago formulada por Luis Pablo , pero ya no volvieron más a Zamora.

    El ganado fue supervisado por los acusados en la explotación del denunciante; además cada res cuenta con un crotal de identificación y la misma figuraba también en la guía ganadera, por lo que los acusados conocían la procedencia de los animales antes de cargarlos para su transporte. El destino del ganado fue el decidido por los acusados en su condición de compradores, siendo Bernardino quien llamó a Carmelo para decirle que llevaban el ganado a su explotación situada en la provincia de Lérida. Días después, concretamente el día 25 agosto de 2013, dicho ganado fue vendido a otro tratante de Gerona, Marino , interviniendo en la venta el citado Carmelo . Asimismo, intervinieron en la venta los acusados.

    No consta que Luis Pablo conociera con antelación a Carmelo ni a Marino , pero sí que trató con los acusados y que éstos actuaron juntos y de común acuerdo en todo momento en la operación realizada con él.

    Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables de los hechos por los que han sido condenados.

    Argumenta la Audiencia que de las declaraciones prestadas por el denunciante y de la prueba documental resulta que fueron los acusados los que contactaron con el denunciante para comprar ganado, trasladándose aquellos ex profeso a Zamora y que, una vez pactado el precio de la adquisición del ganado, el pago debía hacerse al contado; que fue la presentación del pagaré en la sucursal bancaria, y la demostración de que el mismo se hacía efectivo -apareciendo en Internet "un pantallazo con el dinero"-, lo que motivó que el denunciante autorizara la carga y transporte del ganado, con la consiguiente guía de origen y sanidad animal, constando su identificación y procedencia.

    Asimismo, señala el Tribunal que la cuenta contra la que se libró el pagaré, abierta por Bernardino a nombre de Construcciones y Promociones Profondas 2012 S.L.U., había sido cancelada el 7 de junio de 2013 y, por tanto, antes de la emisión del pagaré.

    Razona, igualmente, la Audiencia que Bernardino llamó a Carmelo para decirle que llevaban el ganado a su explotación en Lérida. Este último declaró en el acto del juicio que él era el destinatario inicial del ganado y tenía que figurar como comprador, pasando un período corto de tiempo el ganado en su explotación, pero que ya había contactado con Marino para que adquiriera dicho ganado; así como que los acusados intervinieron en esta venta realizada a Marino y él entregó a los acusados el dinero que le dio Marino .

    Añade la Audiencia que Luis Pablo no conocía a Carmelo ni a Marino , a tenor de las declaraciones de los mismos; manifestando Marino en el acto del juicio que él contrató con Carmelo y con los acusados y que tenían mucha prisa por vender el ganado. Por lo que el denunciante únicamente contrató con los acusados, que realizaron la operación de forma conjunta y de común acuerdo; y tuvo conocimiento de que el ingreso de los 68.838 euros no se había producido y que la cantidad estaba retenida, cuando se lo dijeron los empleados de la misma sucursal bancaria a los dos días, con motivo de otras gestiones que tenía que realizar Luis Pablo en dicha sucursal.

    Por otra parte, no se considera relevante que la denuncia se formulara nueve días después de la fecha en que se hizo la entrega del pagaré y del ganado (19 de agosto de 2013), respectivamente, pues el denunciante no tuvo conocimiento de que el ingreso no se produjo hasta dos días después, poniéndose en contacto con los acusados para saber qué había ocurrido y éstos le comunicaron que en breve tendría el dinero y que irían Zamora para comprarle más terneros, presentándose el 27 de agosto de 2013, pero ante la exigencia de pago por parte del denunciante quedaron en volver el 29 de agosto de 2013, lo que no sucedió.

    En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acto de disposición patrimonial llevado a cabo por el denunciante es consecuencia del engaño de los acusados, que crearon una apariencia de solvencia para concertar una operación de compraventa que, sabían desde un principio, no iban a cumplir en su condición de compradores.

    Por tanto, los motivos incurren en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

SEGUNDO

A) El segundo motivo del recurso de Erasmo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por infracción de los artículos 248 y 250.1.5 CP . Sostiene, en esencia, que no concurren los elementos del delito de estafa.

Asimismo, los motivos primero y segundo del recurso de Bernardino se formalizan por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 248 y 250 CP , por no existir engaño. Por su parte, los motivos tercero y cuarto de dicho recurso se formulan por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 3 LECrim ., reiterando que no consta que se haya utilizado engaño para conseguir la compra de los terneros y remitiéndose al motivo primero.

De la lectura de los citados motivos, se comprueba que, con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantean los recurrentes es la no concurrencia de los elementos de la estafa, y, fundamentalmente, la falta de engaño.

  1. Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

    En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

    La esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado ( SSTS 79/2000 , 2 de 27 de enero; 479/2008, de 16 julio ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( SSTS 161/2002, de 4 de febrero ; 47/2005, de 28 de enero ).

    Como hemos dicho en un caso similar en la STS 324/2008, de 30 de mayo , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben, prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado. Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago o de ejecución, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles.

  2. En el presente caso, los recurrentes entregaron un pagaré girado contra una cuenta ya cancelada, que había abierto uno de los acusados, pero, como disponía de un talonario de efectos vinculado a dicha cuenta, se produjo, en su comprobación en la sucursal bancaria, "un pantallazo" que convenció al denunciante para entregar el ganado.

    El denunciante contrató directamente con los acusados, no conocía a ninguno de los otros ganaderos a quienes se transmitió posteriormente el ganado, y el acuerdo de pago con los acusados fue inmediato, de ahí la presencia de los intervinientes en la sucursal bancaria el mismo día que acordaron la compra, con entrega del pagaré para pago mediante ingreso en la cuenta bancaria del denunciante.

    En definitiva, con un engaño idóneo, provocó un error determinante del desplazamiento patrimonial en la parte perjudicada, obteniendo los acusados un beneficio patrimonial con la posterior venta. La presentación del pagaré y la confianza del vendedor en el pantallazo resultante, determinó que el vendedor confiara en la solvencia de los compradores y, por tanto, en el buen fin de la operación.

    Por todo lo cual, los motivos han de ser inadmitidos con base en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) El motivo tercero del recurso de Erasmo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de legalidad y de proporcionalidad en relación con la individualización de la pena.

Sostiene que debería haberse motivado por qué no se impone la pena mínima de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de dos euros.

  1. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de Casación sino al sentenciador, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 215/2016 de 15 de marzo , 800/2015 de 17 de diciembre u 854/2013 de 30 de octubre ).

  2. Se considera que se han observado los criterios jurisprudenciales antes expuestos. En el fundamento tercero de la sentencia, la Sala de instancia realiza un análisis de la pena a imponer y tiene en cuenta que la conducta realizada por los acusados es un ejemplo de defraudación de la buena fe de terceros, así como la especial gravedad del hecho derivada de la cuantía del perjuicio irrogado a la víctima (68.838 euros).

En definitiva no se aprecia el déficit de motivación ni razones que justifiquen modificar la determinación de la pena que ha efectuado el Tribunal de instancia en el ámbito de las facultades que como tal le incumben, habiendo explicado fundadamente la razón de la pena que se impone, a tenor de las circunstancias del hecho y de que la cuantía excede de los 50.000 euros que cualifican la estafa como agravada.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por las partes recurrentes contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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