STS 453/2017, 21 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, instruyó Sumario nº 3/2016, contra D. Prudencio , por un delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- En fecha 6 de octubre de 2015, el acusado, Prudencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Barcelona, domicilio en el venía residiendo junto a su esposa, Fátima , y sus dos hijos menores, de 3 y 6 años. Ambos se encontraban en proceso de separación matrimonial y el acusado había comenzado a vivir en otro domicilio, pero la noche anterior se había presentado allí, quedándose a dormir.

También residía en el mismo domicilio Mariola , que era de nacionalidad georgiana y tenía un nivel muy básico de la lengua castellana, ya que trabajaba para el acusado y su esposa con la función de ocuparse y cuidar de los hijos menores.

El día indicado, 6 de octubre de 2015, Mariola fue a llevar a los dos menores al colegio, hacia las 9'30 horas, y, al volver al domicilio, se encontró a solas con el acusado (su esposa había marchado la noche anterior por motivos laborales). Entró en su habitación y vio al acusado que se acercaba a ella y le hacía gestos para indicarle que viniera hacia él, ella se negó y amenazó con llamar a la policía, contestando él que lo hiciera si quería, al tiempo que mostraba un cuchillo que ya portaba. Finalmente, entró en la habitación, se dirigió hasta donde estaba ella, ya llorando, le golpeó con el mango del cuchillo en la frente y lo apoyó y desplazó por su hombro izquierdo y su espalda izquierda, llegándole a causar dos heridas superficiales, todo ello con clara intención intimidatoria. Después, a pesar de que ella gritaba y pedía ayuda, la agarró de los brazos y la lanzó sobre la cama, donde, tras lanzar el cuchillo sobre la cama, seguía dándole golpes con las manos, así como le golpeaba la cabeza contra la pared o le agarraba con fuerza la mandíbula. Acto seguido, tras quitarle algunas prendas de ropa y pese a la resistencia física que mostraba, el acusado penetró vaginalmente a Mariola , llegando a eyacular. Poco después, abandonó la habitación, momento que aprovechó ella para vestirse apresuradamente y salir corriendo de la vivienda. Ya en la calle, cuando comprobó que él no la seguía, se sentó en el suelo llorando hasta que recibió la atención de un viandante.

SEGUNDO.- Como consecuencia de lo relatado, Mariola sufrió diversas lesiones, como equimosis en la región ocular derecha, en la región infraocular y en la malar derecha, heridas superficiales incisas con hematoma en región frontal centrada y en la base del cuello laterocervical derecho, dos erosiones superficiales lineales de un cm. en el mentón, dos franjas equimóticas en región laterocervical derecha, dos erosiones superficiales en región supraclavicular derecha, herida superficial lineal en la margen anterior de la espalda derecha, herida superficial lineal sobre región deltoide, lesiones que solo precisaron para su curación de una primera asistencia médica y que curaron en 8 días, sin impedimento para sus actividades habituales.

Igualmente, también como consecuencia de los hechos relatados más arriba, Mariola ha requerido de atención psicológica, hasta hace poco tiempo, por el impacto de la violencia ejercida en su persona, y ha tenido problemas para dormir, manifestando que su vida siempre estará marcada por la acción del acusado.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Prudencio , como autor de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con imposición de la pena de NUEVE AÑOS de prisión, con la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Prudencio , como autor de un delito leve de lesiones, previsto en el artículo 147. 2 del Código Penal , con imposición de la pena de MULTA de UN MES, con cuota diaria de DIEZ EUROS.

Igualmente, se impone a Prudencio la pena de prohibición de acercamiento a la víctima, Mariola , a su domicilio o lugar de trabajo a menos de mil metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o sistema por un periodo superior en tiempo de diez años a la pena de prisión, es decir, durante diecinueve años.

Se impone al acusado, Prudencio la medida de seguridad de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad a la pena de prisión, por tiempo de CINCO AÑOS.

El acusado, Prudencio , deberá indemnizar a Mariola , en concepto de responsabilidad civil derivada de infracción penal, en la cantidad de 300 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 30.000 euros por las secuelas psicológicas sufridas y los daños morales causados.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por El Ministerio Fiscal, y Prudencio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

Motivo único .- POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL N° 1° DEL ART. 849 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL POR INDEBIDA INAPLICACIÓN DEL ART. 180.1.5ª CP EN RELACIÓN CON EL ART. 179 CP .

Motivos aducidos por Prudencio

Motivo primero.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 852.1 LECRIM , EN RELACIÓN CON EL ART. 5.4 LOPJ , POR HABERSE VULNERADO PRECEPTOS CONSTITUCIONALES DEL ART. 24.2 CE .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día trece de junio de dos mil diecisiete.

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852.1 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , por haberse vulnerado preceptos constitucionales del artículo 24 CE . En concreto, el derecho a la presunción de inocencia, artículo 24.2 CE .

Considera el recurrente que lo único existente en el presente caso son versiones contradictorias, que no existe suficiente prueba de cargo y que no consta acreditado un intento serio por parte de la víctima, de oponerse a su agresor.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual, porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos delictivos un ámbito íntimo, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo viene declarando reiteradamente esta Sala, pudiendo citarse entre nuestras sentencias más recientes la STS 187/2012, de 20 de marzo , la STS 688/2012, de 27 de septiembre y la STS 724/2012, de 2 de octubre , a cuya doctrina nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

Como ha señalado esta Sala la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación, y lo que le compete al Tribunal de Casación es el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin ser requisitos o exigencias para la validez de dicho testimonio, coadyuvan a su valoración, y que consisten en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La falta de credibilidad de la víctima o perjudicada puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado-víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS Sala 2ª de 23 Octubre 2.008 , entre otras muchas).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva , o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 2.004 y 23 octubre 2.008 , entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación , lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de esta Sala de 18 de Junio de 1.998 , entre otras); b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

En todo caso, estos criterios no constituyen condiciones objetivas de validez de la prueba sino parámetros para la valoración del testimonio de la víctima, con el fin de que esta valoración sea razonable y controlable en vía casacional.

En el caso actual la parte recurrente no aporta indicio alguno que cuestione la credibilidad subjetiva de la víctima, sin que conste tal como señala el tribunal de instancia, ningún móvil espurio que pudiera afectar a su declaración: sus relaciones previas con el acusado fueron descritas por esta con referencia a un solo episodio en el que cual aquel le propuso tener relaciones sexuales a cambio de dinero y ella se opuso con rotundidad, llegando a advertir que lo denunciaría la policía si llegaba repetirlo.

De este hecho no puede inferirse un motivo espurio en cuanto a su declaración. Sin olvidar -vid STS. 323/2017 de 4 mayo - que la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por el contrario carece de verosimilitud y de soporte probatorio la alegación del acusado, al existir un acuerdo entre la víctima y su ex esposa-la también testigo Fátima -, para perjudicarle, que la Sala considera del todo extravagante e inverosímil.

Por otra parte el relato de la víctima sexualmente agredida es coherente y no incluye aspectos insólitos, extravagantes y objetivamente inverosímiles. Existen elementos objetivos de corroboración, cuáles son las lesiones objetivadas en la pericial médico-forense que por su localización, cuello y hombros, son perfectamente compatibles con la versión de la víctima de como acaecieron los hechos y resultan contrarias a la versión del acusado de ser producto de una autolesión. El resultado de la inspección ocular de la habitación de la víctima y la declaración de los agentes policiales que en la realizaron que reveló no sólo la asistencia de sus calzoncillos en el suelo, sino también restos de sangre en la almohada de la cama.

La declaración de los testigos que presenciaron el estado físico y anímico, que presentaban la denunciante en los instantes y horas inmediatamente posteriores a los hechos, Mossos d'Esquadra que la atendieron en un primer momento en un bar (Tip NUM003 y NUM004 ), la ex esposa del acusado ( Fátima ) y su cuñado ( Imanol ). Estado éste mezcla de nerviosismo y angustia, con continuos lloros y signos de ansiedad.

Y en tercer lugar, concurre persistencia en la incriminación, pues, como destaca el Tribunal sentenciador, la víctima ha proporcionado la misma versión de los hechos desde su primera declaración policial, hasta el acto del juicio oral, sin modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Ha de considerarse, por tanto, que la declaración de la víctima constituye en el caso actual prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y que su valoración por el Tribunal sentenciador no incurre en error notorio o arbitrariedad, siendo conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, por lo que procede la desestimación del motivo.

Recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal

El motivo único por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 180.1.5 en relación con el artículo 179 CP .

Considera que los hechos probados la sentencia contienen base fáctica para aplicar dicho subtipo agravado, dado que la redacción del precepto no exige que el arma de base usada de modo permanente y continuo mientras está teniendo el acceso carnal y hasta que finalice, y que el acusado no se limitó a exhibir el cuchillo de 20 cm de hoja, sino que golpeó con su mango en la frente a la víctima, y lo desplazó por el hombro y espalda de esta llegando a producirle heridas, venciendo así su composición.

En el caso actual en el factum se declara probado como la víctima Mariola , tras llevar a los hijos menores del acusado al colegio y volver al domicilio, se encontró a solas con este al entrar en su habitación y vio que se acercaba a ella y le hacía gestos para indicarle que viniera hacia él, ella se negó y amenazó con llamar a la policía, contestando él que lo hiciera si quería, al tiempo que mostraba un cuchillo que ya portaba. Finalmente, entró en la habitación, se dirigió hasta donde estaba ella, ya llorando, le golpeó con el mango del cuchillo en la frente y lo apoyó y desplazó por su hombro izquierdo y su espalda izquierda, llegándole a causar dos heridas superficiales, todo ello con clara intención intimidatoria. Después, a pesar de que ella gritaba y pedía ayuda, la agarró de los brazos y la lanzó sobre la cama, donde, tras lanzar el cuchillo sobre la cama, seguía dándole golpes con las manos, así como le golpeaba la cabeza contra la pared o le agarraba con fuerza la mandíbula. Acto seguido, tras quitarle algunas prendas de ropa y pese a la resistencia física que mostraba, el acusado penetró vaginalmente a Mariola , llegando a eyacular.

Describiendo a continuación la lesiones que sufrió Mariola equimosis en la región ocular derecha, en la región infraocular y en la malar derecha, heridas superficiales incisas con hematoma en región frontal centrada y en la base del cuello laterocervical derecho, dos erosiones superficiales lineales de un cm. en el mentón, dos franjas equimóticas en región laterocervical derecha, dos erosiones superficiales en región supraclavicular derecha, herida superficial lineal en la margen anterior de la espalda derecha, herida superficial lineal sobre región deltoide.

La sentencia recurrida, fundamento de derecho cuarto, excluye la aplicación del subtipo atenuado, aun considerando que el acusado extrae y exhibe un cuchillo (de unos 20 centímetros de hoja) ante la víctima, no contiene los elementos que justifican el empleo penológico del subtipo agravado de la infracción. Tal exhibición del arma se produce en la fase inicial de la ejecución del hecho (antes de entrar en la habitación y justo al entrar), cuando sin duda el acusado consigue su propósito de influir en el ánimo y en la voluntad de la víctima (intimidación), pero su uso se interrumpe en el momento en que la misma ya está encima de la cama. En ese momento, el acusado abandona la idea del uso del cuchillo y lo lanza encima de la cama. La expresión que ha utilizado la víctima en el Plenario para describir ese momento es muy gráfico, al respecto: "deja el cuchillo porque no lo necesita". No puede extraerse de la declaración de Mariola ningún acto concreto del acusado con el cuchillo que signifique un riesgo para su vida (o de lesiones graves), concreto y de una mínima entidad, como exige la doctrina jurisprudencia! descrita. De hecho, la parte de la acción delictiva con más trascendencia, en la que el acusado emplea fuerza física para doblegar la voluntad de la víctima, causándole lesiones y consiguiendo su objetivo de acceso carnal, se desarrolla sin la detentación y utilización del cuchillo.

Previamente debemos resumir la doctrina de esta Sala sobre el artículo 160.5º conforme disponen las SSTS 15/2006 de 13 de enero , 673/ 2007 19 julio , 396/2008 , 396/2008 de 1 de julio , 343/2013 de 30 abril , en los siguientes términos:

1. Hay una tendencia a comparar esta norma con la del art. 242.2 que recoge una agravación paralela para el delito de robo con violencia o intimidación en las personas en los casos en que "el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare..." . Y ello para destacar el carácter más restrictivo de ciertas expresiones utilizadas en el precepto que estamos examinando (180.1.5ª).

2. Aparece a primera vista la restricción derivada de la expresión que, con relación a tales armas o medios peligrosos, precisa así: "susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este código". Esta expresión revela la voluntad del legislador de dar a esta agravación un alcance menor que el del citado 242.2. No obstante, entendemos que con escasa o nula relevancia práctica, ante la dificultad de que puedan existir armas o medios peligrosos que sean aptos para producir lesiones de los arts. 147 o 148 y no lo sean para las de los 149 y 150 o para el homicidio.

3. En el texto inicial de esta circunstancia 5ª aparecían los términos "medios especialmente peligrosos" hasta que la LO 11/1999 los sustituyó por "medios igualmente peligrosos", que es lo que dice y siempre ha dicho el referido art. 242.2 . El adverbio especialmente vino utilizándose como una manifestación más de esa voluntad restrictiva del legislador, lo que sirvió de pauta a esta sala para justificar una interpretación estricta, argumento que, evidentemente, tras la mencionada modificación legal ya no cabe utilizar ( SSTS. 722/2001 de 25.4 , 1081/2004 de 30.9 , 1300/2005 de 8.11 ).

   Sin embargo, este criterio restrictivo a la hora de interpretar y aplicar este art. 180.1.5ª continúa en base a otros argumentos diferentes que examinamos a continuación.

4. El primero, y más importante sin duda, se deduce del principio de proporcionalidad. Refiriéndonos al caso más grave, que es el aquí examinado, el de la agresión sexual con acceso carnal, para el que se ha restablecido el término violación, la pena, concurriendo una sola de las circunstancias modificativas del art. 180, va de 12 a 15 años de prisión, superior a la del homicidio del art. 138 para el que se prevé de 10 a 15 años de prisión. Ciertamente hay que respetar la voluntad del legislador. No podemos prescindir de esta pena, ni rebajarla sin causa legal; pero esto nos obliga a seguir la mencionada vía de la interpretación estricta en pro de una aplicación al menor número de casos posibles. La pena para el delito básico en estos casos, la del art. 179, va de 6 a 12 años.

5. Hay otro argumento con frecuencia utilizado por esta sala en pro de esta tendencia restrictiva, que se deduce del principio "non bis in idem", principio que la doctrina del TC enlaza con el de legalidad del art. 25.1 CE . Se utiliza al respecto una razón, quizá discutible, al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos usados en esta norma penal, con lo cual lo que habría de ser la excepción propia de los delitos cualificados se convertiría en la regla general, la propia de los delitos básicos. Para evitar esta consecuencia indeseable, se acude a esta vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación, el uso de arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el art. 178 y otra para esta agravación 5ª. Por esto venimos hablando de posible vulneración del principio "non bis in idem" en estos casos.

6. La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5ª con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.

7. Por último, conviene añadir aquí algo también reiteradamente proclamado por esta sala: en todo caso hay que tener en cuenta, con criterios objetivos, el instrumento utilizado y la forma en que se usó, no aquello que pudiera decir el agresor o pensar la víctima, como podría ocurrir cuando se utiliza un arma de fuego simulada y, por tanto, sin capacidad de disparo, aunque, por sus características y modo de uso, pudiera ser calificado en el caso concreto como medio peligroso.

   En esta dirección las SSTS. 1667/2002 de 16.10 y 486/2003 de 25.3 , recuerdan que esta Sala ha advertido también el riesgo que la aplicación automática de esta agravación ante el empleo de cualquier arma con efectos meramente intimidatorios determine una injustificada exacerbación punitiva, con eventual vulneración del principio "non bis in idem" al determinar la acción intimidatoria al mismo tiempo la calificación de la conducta como agresión sexual y su cualificación como agresión agravada.

   Por ello lo determinante no es solamente el "instrumento", sino el "uso" que el sujeto activo haga del mismo, de tal manera que la mera exhibición del instrumento no es suficiente para integrar el subtipo agravado, cuando no se aprecie un peligro especialmente relevante y constituya el único elemento que integra la intimidación, señalando la STS. 43/99 de 23.3 , que "habrá de ponderarse en cada caso con suma cautela el instrumento utilizado por el agente, analizando no sólo las características del medio empleado, sino también la forma o manera en que éste es utilizado, así como las circunstancias que concurren en el episodio....", añade esta resolución que "la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este " modus operandi " puede considerarse como " standar " por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 C.P ., precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es cierto que el nº 5 del art. 180 C.P . exacerba la pena a aplicar " cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150 de este Código ... ", lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla general lo que se contempló por la " mens legislatoris " como una excepción.

   En el caso a que dicha resolución se refería y que no acogió la agravación, el autor de la agresión sexual se limitó a mostrar a la víctima una navaja cerrada en los primeros instantes del suceso, que se prolongó durante varias horas, sin que después de aquella fugaz exhibición -sin duda intimidatoria- volviese a hacer uso de la navaja en cuestión.

   La STS. 15/2006 de 13.1 recuerda asimismo que la concreción de esta aplicación del art. 180.1.5, con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligros se utiliza solo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto.

Conforme la doctrina expuesta el motivo deberá ser estimado.

El acusado no se limitó a exhibir el cuchillo que portaba, sino que hizo uso del mismo en el sentido expresado en el tipo agravado. Pues ante la negativa de la víctima y su amenaza con llamar a la policía, entró en la habitación dirigiéndose hacia donde se encontraba aquella, ya llorando, y la golpeó con el mango de cuchillo la frente y apoyó el cuchillo y lo desplazó por el hombro y espalda izquierdos, causándole dos heridas superficiales. Acción esta que supone un concreto peligro para la integridad física de Mariola , sin que en contra de lo sustentado en la sentencia recurrida se produjese interrupción alguna en la secuencia de los hechos y en el uso del cuchillo. El acusado deja el arma blanca sobre la cama-no lo hace desaparecer- cuando ya había arrojado a la víctima a la cama, y el efecto que pretendía, vencer su voluntad ya estaba conseguido.

El artículo 180.1.5 no exige que el uso del arma esté presente de forma permanente y continua en toda la secuencia de actos que culminan con la penetración o acceso carnal por cualquiera de las vías del artículo 179 CP . Así en SSTS. 1081/2004 de 30 septiembre , y 264/2007 de 31 de marzo , hemos dicho que debe tenerse en cuenta que una vez que el acusado ha hecho uso del arma o instrumento de modo peligroso para la indemnidad de la víctima en el caso de la acción intimidatoria, es indiferente que tal uso permanezca durante toda la ejecución o que cese en algún momento de esta, pues la utilización ya ha sido realizada en la forma prevista por la Ley para que sea procedente la agravación.

Desestimándose el recurso interpuesto por el acusado se le imponen las costas; y estimándose el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se declaran de oficio las costas correspondientes ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección sexta, de fecha 17 de noviembre de 2.016 , y en su virtud, CASAMOS y ANULAMOS referida resolución dictando nueva sentencia, con declaración de oficio costas. Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el acusado Prudencio , contra la misma sentencia, condenándole al pago costas del recurso. Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 21 de junio de 2017

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, con el número 3 de 2016, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6ª por delito de agresión sexual, contra Prudencio , nacido en Salvador de Bahía el día NUM005 de 1978, hijo de Carlos Daniel y de Susana , con NIE n° NUM006 , en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 9 de octubre de 2015; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluyendo los hechos probados.

Tal como se ha razonado en los fundamentos derecho 3º y 4º de la sentencia precedente, es de aplicación el subtipo agravado del art. 180.1.5, en relación con el art. 179 (uso de armas).

En la nueva individualización penológica no se aprecian razones suficientes para una exasperación punitiva, debiendo imponerse la pena en su limite mínimo, 12 años prision.