ATS, 28 de Junio de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:6445A |
| Número de Recurso | 1409/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Feliciano , presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 21 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 828/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1755/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Murcia.
Mediante diligencia de ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, ante este Tribunal por término de treinta días, así como al Ministerio Fiscal.
Consta el nombramiento de la procuradora D.ª M.ª Concepción Villaescusa Sanz, para representar a D. Feliciano ,en calidad de recurrente, por el turno de justicia gratuita . Por escrito de la procuradora D.ª Ana M.ª León Rodríguez presentado en fecha 16 de mayo de 2016, en nombre y representación de D.ª Marí Juana , se persona en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente no ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por tener reconocido el derecho de justicia gratuita
Por providencia de fecha 19 de abril de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 5 de mayo de 2017, la parte recurrente reitera las alegaciones efectuadas en su recurso. La parte recurrida ha presentado escrito de alegaciones, en fecha 9 de mayo de 2017 manifestando su conformidad con la inadmisión de los recursos. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 5 de junio de 2017 muestra su conformidad con las causas de inadmisión, puestas de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formalizaron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia de segunda instancia en un proceso de modificación de medidas acordadas en divorcio, tramitado por razón de su materia, por lo que el cauce de acceso a casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Se interpone recurso de casación y extraordinario por infracción procesal acumulados, y, en cuanto al recurso de casación, se articula en dos motivos, que realmente se concretan en uno ,por infracción de los arts 93 , 146 , 147 y 152.2º CC , por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de las SSTS 2 de marzo de 2015 y 15 de julio de 2015 , sobre mínimo vital del alimentista, por entender que se ha acreditado que el recurrente es insolvente para abonar la pensión alimenticia.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, se desarrolla en un motivo denominado primero y único, por infracción de los arts 146 , 147 y 152. 2º CC alegando oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta los arts. 146 y 147 CC , porque, sostiene, que la sentencia no ha aplicado el principio de proporcionalidad.
En el suplico del escrito, sobre el recurso extraordinario por infracción procesal solicita su admisión y estimación alegando vulneración del art. 217.2 LEC sobre carga de la prueba, y sobre vulneración de los arts. 93 , 146 , 147 y 152 . 2º CC .
Conforme a la disposición final 16.ª.1. 2ª. de la LEC , solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Formulado en estos términos el recurso de casación no puede admitirse, porque incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, por alteración de la base fáctica de la sentencia recurrida ( art. 483.2. 4º LEC ) y esto porque la representación del recurrente basa su recurso en tener por probado el hecho de la insolvencia de la parte recurrente, lo que se contradice con lo que tiene por probado la sentencia de segunda instancia ,después de la valoración conjunta de la prueba, que señala que no consta acreditado que desde 2010 hasta ahora, la capacidad económica del Sr. Feliciano se haya reducido, y tampoco que de existir esa minoración sea de entidad importante y carácter estable que determine aplicación del denominado «mínimo vital»; no entiende como circunstancia que produzca esos efectos, el nacimiento de un nuevo hijo, porque no ha aportado prueba alguna que permita apreciar la disponibilidad económica de la nueva pareja del recurrente, circunstancias que este caso se han valorado por la sentencia recurrida, y cuya alteración exigiría revisar la prueba, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473 y 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Feliciano , contra la sentencia dictada, con fecha 21 de enero de 2016, por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 828/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1755/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Murcia.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa la notificación de la presente resolución a las partes personadas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
