STSJ Andalucía 539/2017, 2 de Marzo de 2017
| ECLI | ES:TSJAND:2017:2141 |
| Número de Recurso | 2345/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 539/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 539/2017
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a dos de marzo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2345/2016, interpuesto por Juan Pablo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 7 DE GRANADA, en fecha 29/09/15, en Autos núm. 315/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Pablo en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y tgss y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/09/15, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Aclarada mediante Auto de fecha 08/10/15 rectificando el nombre del demandante al haberse padecido error en el fallo de la mencionada sentencia.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1º.-DON Juan Pablo, con DNI nº NUM000, nacido el día NUM001 -1974, está afiliado en la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de albañil.
2º.-El demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 13-1-2015, recayó resolución administrativa denegando su pretensión en base a dos motivos. Por un lado, por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículo 136 y 137 LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 19-12-2014 (folio 5 de los autos), con fundamento en el informe médico de síntesis que obra al folio 383y siguientes de los autos. En segundo lugar, también se le denegó a al actor su pretensión, por entender el INSS que el mismo no estaba en alta ni en situación asimilada a la fecha del hecho causante de la prestación, según el art. 124.1 LGSS, y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad del art. 138.3 LGSS .
3º.-Se ha agotado la vía previa.
4º.-La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 645,37 euros mensuales.
5º.-El actor sufrió un accidente no laboral en mayo de 2008 consistente en un atropello con moto, con resultado de fracturas abiertas en ambos fémures y de cúbito y radio derechos, restándole secuelas consistentes en dismetría a expensas de férmur derecho de 1.6 cm y en pala ilíaca 2 cm, pseudoartrosis de férmur izquierdo con dolor en el apoyo y radio distal. Enfermedad de Dupuytren en mano derecha, dominante, con importante retracción palmar, con imposibilidad de pinza con 4º y 5º dedos.
Ha precisado múltiples cirugías para osteosíntesis y posterior tratamiento de pseudoartrosis de fémur distal derecho mediante osteosíntesis y aporte de injerto de cresta ilíaca y RHB intensivo durante larga data.
Presenta limitaciones permanentes para bipedestación o deambulación prolongadas y por terreno irregular.
6º.-Estas secuelas han sido ya valoradas por el EVI en otras tres ocasiones. Así, fue valorado por el médico evaluador del INSS en fecha 30-4-2013, que apreciaba que probablemente las lesiones ya se encontraban en fase de secuelas, concluyendo que no se objetivaban disfunciones que supusieran restricción en la capacidad laboral en general, aunque existía la posibilidad de agudizaciones sintomáticas que requiriesen periodos habitualmente cortos de reposo relativo. En el informe de síntesis objeto de este expediente, el médico evaluador aprecia limitaciones permanentes para bipedestación o deambulación prolongadas y por terreno irregular.
7º.-El actor ha permanecido inscrito en el Servicio Andaluz de Empleo como demandante de empleo, en los periodos que constan en el informe aportado por la parte actora, y en concreto, en los años más próximos al accidente:
-23-11-2004 a 21-3-2005
-30-5-2011 a 2-6-2011
-21-6-2011 a 18-10-2012
8º.-En el RETA se inscribe el actor desde el 1-3-2006 al 30-11-2007, y no es hasta el 11-2-2010 que causa nuevamente alta en la TGSS, esta vez, en el Régimen General.
9º.-El actor percibe la prestación contributiva de desempleo, así como el subsidio y la renta activa de inserción durante los periodos que obran en el informe que aporta el INSS en su ramo de prueba.
Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Pablo, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
1. El demandante nacido el día NUM001 -1974, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual albañil, solicitó ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, lo que en vía previa administrativa le fue denegado por no tener grado suficiente de limitación, y además, por no estar dado de alta, ni en situación asimilada al alta a la fecha del hecho causante de la prestación.
2. La sentencia dictada en la instancia, desestima íntegramente la demanda, al considerar que el demandante a la fecha en que sufrió el accidente no laboral, por atropello de moto en mayo del 2008, no está en alta ni en situación asimilada al alta. Dicha sentencia, fue aclarada por Auto de fecha 8-10-2015.
3. Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación sustentado en un sólo motivo destinado a la censura jurídica, que se desdobla en dos submotivos. El primero a fin de dirimir la fecha del hecho causante. Y el segundo, destinado al grado de incapacidad permanente, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se declare que las lesiones...
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