STSJ Andalucía 476/2017, 22 de Febrero de 2017

ECLIES:TSJAND:2017:1597
Número de Recurso2214/2016
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución476/2017
Fecha de Resolución22 de Febrero de 2017
EmisorSala de lo Social

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM.476/17

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D.JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2214/16, interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE ALMERÍA en fecha 6 de junio de 2016 en Autos núm. 340/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Teodosio en reclamación sobre DESEMPLEO contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2016, por la que se estimó la demanda interpuesta y se revocó las resoluciones de dicho organismo de fechas 16-12-13 y 3-2-14 y en consecuencia la improcedencia de la extinción de la prestaciones por desempleo acordada por la entidad demandada declarando igualmente que no viene obligado a reintegrar cantidad alguna por prestación de desempleo, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por estas declaraciones.

Segundo

En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

  1. - El actor, D. Teodosio, mayor de edad, con DNI núm. NUM000 era beneficiario de una prestación contributiva por desempleo reconocida por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 5-6-09 por el periodo comprendido entre el 3-6-09 y el 2-10-10 y conforme a una base reguladora de 101,40 € diarios.

  2. - La Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social remitió oficio a la entidad demandada el 21-12-12 en el que le ponía en conocimiento que había iniciado actuaciones inspectora a instancias de la TGSS en orden a la posible falta de encuadramiento del actora, administrador único de la empresa Nuevo Empleo ETT SL y como consecuencia de ello comunicó a la TGSS que procediera a dar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena al actor durante el periodo comprendido entre el 1-11-09 y el 19-9-11.

  3. - Una vez recibido dicho oficio la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal acordó el 30-10-13 comunicar al demandante la propuesta de extinción de prestaciones y percepción indebida de las mismas por haber compatibilizado la prestación por desempleo con un trabajo por cuenta ajena a tiempo completo, procediendo a cursar una baja cautelar en el derecho reconocido y concederle un plazo de 10 días alegara lo que estimara por conveniente.

  4. - Transcurrido el plazo antes referido y realizadas las alegaciones pertinentes por el actor, la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal dictó resolución de fecha 16-12-13 en la que acordó declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 12.244,05 € correspondientes al periodo del 10-11-09 al 2-10-10 por haber compatibilizado la prestación por desempleo con un trabajo por cuenta ajena a tiempo completo y extinguir la prestación reconocida no pudiendo acceder a ninguna prestación o subsidio que pudiera corresponder por el agotamiento del derecho extinguido; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de fecha 3-2-14, quedando así agotada la vía administrativa.

  5. - El demandante que era propietario del 24,037% de las participaciones sociales de la mercantil Nuevo Empleo ETT SL fue nombrado administrador único de dicha sociedad con posterioridad a la extinción de la relación laboral mantenida con la misma hasta el 2-6-09.

    En los estatutos de dicha sociedad se indicaba que el cargo de administrador era gratuito (art 18).

  6. - La Tesorería General de la Seguridad Social dio de alta de oficio al actor en el Régimen General de la Seguridad Social el 10-11-09, cursando la baja en dicho régimen de la Seguridad Social el 10-9-11.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Primero

Se alza el SPEE contra la sentencia estimatoria de la demanda del actor que revocó las resoluciones de fechas 16/12/2013 y 3/2/2014 y declaró la improcedencia de las extinciones de las prestaciones de desempleo percibidas por el actor, declarando que no ha de reintegrar cantidad alguna por prestación de desempleo que la gestora había acordado por entender que indebidamente había compatibilizado el percibo de aquellas con el trabajo por cuenta ajena, a tiempo completo, entendiendo que el actor era administrador único de una SL de la que poseía el 24,03 % de las participaciones sociales, tras haber cesado su relación laboral el 2/6/2009, reputando el desempeño del cargo los estatutos sociales como gratuito, solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda. Auspicia con amparo en letra b del art 193 la rectificación del ordinal 6º, que dice... "La Tesorería General de la Seguridad Social dio de alta de oficio al actor en el Régimen General de la Seguridad Social el 10-11-09, cursando la baja en dicho régimen de la Seguridad Social el 10-9-11", proponiendo la siguiente redacción alternativa...

A dicha rectificación que basa en el documento obrante al folio 80 - en realidad 50- de las actuaciones, consulta de vida laboral, no puede accederse, pues se trata de la impresión de un pantallazo que carece de consideración de documento y no de una resolución expresa de la TGSS emitida por quien posee competencia para certificar y adverar tales extremos. No ha lugar a lo solicitado.

Por irrelevante y no proponerse en términos positivos debe desestimarse la rectificación del ordinal 3º que el actor impugnante realiza, para el que propone con amparo en el art 197, de la LRJS y sin cita de concreto folio de las actuaciones, la siguiente redacción... "En dicha propuesta de extinción de las prestaciones ni en ningún acto administrativo posterior, el SEPE le comunicó al actor de que la Tesorería General de la Seguridad

Social lo había dado de alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social por el período que comprende el 10-11-2009 al 10-9-2011, tan solo le comunicó que había compatilibilizado la prestación por desempleo con un trabajo por cuenta ajena a tiempo completo".

Segundo

Presuponiendo el éxito del motivo precedente, censura con amparo en motivo de letra c del art 193 de la LRJS, que el magistrado al acoger la demanda y revocar ambas resoluciones ha infringido los arts 221,1 º y 213 y 231 de la LGSS, en relación con el art 25, de la LISOS y la doctrina consagrada en la STS de 29/1/2003, pues el actor ha incumplido el deber de notificar la realización de trabajo por cuenta ajena o propia absolutamente incompatible por un periodo superior al año a tiempo completo, por lo que no se requiere previa instrucción de expediente sancionador basado en la comisión de falta muy grave, concurriendo causa legal extintiva de prestación de desempleo que operaría automáticamente, lo que habilitaría para acordar consecuentemente el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas en uso de las facultades de control y gestión que tiene atribuidas la gestora, derivado de que se dio de alta como trabajador ordinario y como administrativo dentro del grupo de cotización 3º, por lo que resulta irrelevante que el cargo de administrador societario no fuere retribuido, o la mayor o menor dedicación que se dedique al mismo, máxime cuando el alta de oficio en TGSS no fue recurrida, y de su comunicación dependía la suspensión o extinción del derecho.

La censura no puede ser acogida, pues el juzgador da por sentado que con independencia del acierto o desacierto del encuadramiento de oficio del actor, en el Régimen general, lo relevante es verificar si existió auténtico contrato de trabajo como administrativo a jornada completa, mientras se percibían las prestaciones de desempleo, entendido como verdadero desempeño de servicios profesionales retribuidos por cuenta ajena y bajo la dependencia de la sociedad de la que además de socio minoritario y es administrador formalmente único, funciones que requieren expresa retribución, para las cuales no consta acreditado que estatutariamente perciba retribución alguna, y tratándose de materia disciplinaria y sancionadora, la culpabilidad no se presume y a quien incube la carga de la prueba de tales extremos es a la gestora, quien se basa en simples especulaciones sin sustento fáctico alguno, manteniendo el jugador que por aquel no se han realizado en realidad esas funciones de gerencia, administración o control societario, para las que no se contaba con el mismo, sino con un tercero. La relación laboral real previa mantenida con la sociedad finalizó en 2/6/2009 y es al día 3 siguiente cuando se solicitaron las prestaciones de desempleo, según el párrafo 1º del ordinal 5º.

Por otra parte, la recurrente olvida que no estamos no estamos en el caso de una sociedad cooperativa o anónima laboral típica, sino ante una sociedad capitalista común que reviste la forma de SRL, por lo que sería de tener en cuenta la STS de 14/7/2016 en rcud 3089/14, que dice:

"FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

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