STSJ Comunidad Valenciana 428/2017, 20 de Febrero de 2017

ECLIES:TSJCV:2017:1794
Número de Recurso334/2016
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución428/2017
Fecha de Resolución20 de Febrero de 2017
EmisorSala de lo Social

1 Recurso Suplicación 334/2016

Recursos de Suplicación - 000334/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Ascensión Olmeda Fernández

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . María Isabel Saiz Areses

En València, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/ as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 428/2017

En el Recursos de Suplicación - 000334/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA, en los autos 001342/2013, seguidos sobre PENSIÓN ORFANDAD, a instancia de Remedios en nombre de su hija Azucena, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Remedios en nombre de su hija Azucena, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª .Ascensión Olmeda Fernández.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Se desestima la demanda.

SEGUNDO

Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Remedios convivió con Andrés . Fruto de dicha relación nació Azucena . SEGUNDO.- Andrés falleció el día 15.8.2012. A Remedios le fue denegada la pensión de viudedad por resolución de fecha 20.9.2012. TERCERO.- Solicitada del INSS por Azucena prestación de orfandad, le fue reconocida por resolución de

3.9.2012, si bien con un porcentaje del 20%.CUARTO.- Disconforme con dicha resolución, la parte actora formuló reclamación previa en la que venía a instar el reconocimiento de dicha pensión con un porcentaje del 52%, que fue desestimada por el INSS en virtud de resolución de 25.10.2013.QUINTO.- La base reguladora de la prestación de orfandad es de 1.462, 57 euros.

TERCERO

Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Remedios en nombre de su hija Azucena . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se recurre por la demandante, a la que en vía administrativa se le reconoció pensión de orfandad en porcentaje del 20%, la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud de porcentaje del 52% como si de orfandad absoluta se tratase ya que a su madre, que vive, se le

denegó pensión de viudedad por falta de matrimonio y constitución de pareja de hecho, habiéndose basado la sentencia desestimatoria en las SSTS de 29-1-14 .

Articula el recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para, según dice, revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas y doctrina jurisprudencial que indica: STS 9201/2011 que decía lo contrario y que era la vigente al presentar la demanda el 18-11-13, en relación con el artículo 24.1 y 9.3 de la Constitución, al entender que no puede aplicarse doctrina posterior porque vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de seguridad jurídica.

Ha sido impugnado por INSS, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Aduce el INSS que el TS en sentencia de 28-6-13 (recurso 2160/12 ) ya denegó el incremento en supuesto en que sobrevivía uno de los progenitores y que la sentencia invocada por la recurrente valoraba la circunstancia de "situación de necesidad familiar" que aquí no se ha alegado ni probado.

En el primer motivo, la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado sexto con la siguiente redacción:" a la fecha del expediente de orfandad ante el INSS, y a la fecha de presentación de la demanda en el juzgado el día 28 de noviembre de 2013 se aplicaba para el caso que nos ocupa, sobre el derecho de una orfandad absoluta para el caso de no existir de hecho, pero no tener la madre de la huérfana el derecho a pensión de viudedad, una doctrina establecida por el TS que se observa por ejemplo en la Sentencia 9201/11 de la Sala de lo Social del TS que sienta la siguiente doctrina.... (sigue transcripción de parte de dicha sentencia)" . No puede aceptarse porque lo que la parte incluye como revisión fáctica no lo es sino un alegato jurídico sobre la cuestión de fondo, lo que es contrario a los términos del apartado b) del artículo 193 de la LJS que se refiere sólo a revisión de "hechos" y así lo han destacado numeras sentencias del TS, como la de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08 ), al ceñirse a "hechos" y la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015, pero con referencia igualmente al de suplicación), que con cita de otras precedentes como las de 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, dece que "La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica".

SEGUNDO

Entrando en el examen del segundo motivo y, partiendo de los hechos probados inmodificados, nuestro caso es el siguiente: El INSS reconoció el 3-9-12 a Azucena pensión de orfandad en porcentaje del 20%, habiendo fallecido su padre el 15-8-12 y a su madre, que vive, le denegó el 20-9- 12 pensión de viudedad por no matrimonio ni pareja de hecho constituida, por lo que en nombre de su hija en reclamación previa contra la resolución que le reconoció su orfandad solicitó el porcentaje del 52% como si fuera orfandad absoluta, lo que el INSS denegó en resolución de 25-10-13, presentando demanda el 18-11-13 y que fue desestimada por sentencia de 18-11-15, en la que se siguió doctrina de las SSTS de 29-1-14 .

Se alega por la recurrente infracción por no aplicación de la STS 9201/2011 que decía lo contrario y que era la vigente...

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