ATS, 30 de Mayo de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 3 de los de Vitoria/Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia en fecha 29 de diciembre de 2015, en el procedimiento n.º 753/2014 seguido a instancia de D. Florencio contra D. Higinio y Hostelería Pipo SL, sobre despido y cantidad, que estimaba la demanda de despido y estimaba el parte la acción de reclamación de cantidad.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el codemandado D. Higinio , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 10 de mayo de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 11 de julio de 2016, se formalizó por la letrada D.ª María José Tapia Martín en nombre y representación de D. Higinio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 17 de enero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta relación precisa y circunstanciada, falta de cita y fundamentación de la infracción legal, falta de contradicción y falta de idoneidad de la sentencia de contraste. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de mayo de 2016 (R. 614/2016 )- desestima el recurso de suplicación interpuesto por el Administrador societario confirmando la sentencia de instancia que le condenó solidariamente junto con la mercantil Hostelería Pipo SL a las consecuencias inherentes a la declaración de improcedencia del despido impugnado, así como a abonar al actor la suma de 5.810,26 € en concepto de salarios adeudados.

El demandante prestó servicios con la categoría profesional de Ayudante de camarero para la empresa Hostelería Pipo SL.

El actor inició una baja por enfermedad común el 7 de septiembre de 2014 y el 9 de septiembre recibió mensaje de la Tesorería General de la Seguridad Social en la que se le indicaba que había sido dado de baja en la Seguridad Social por la empresa Hostelería Pipo.

El codemandado Sr. Higinio cesó como Administrador único de la empresa el 27 de mayo de 2014, nombrándose para dicho cargo en la misma escritura pública al Sr. Remigio ; circunstancia que no se comunicó a los trabajadores.

El Sr. Higinio era quien impartía órdenes al actor, a quien presentaba las liquidaciones diarias y quien tenía las llaves del establecimiento en el que trabajaba el actor; habiéndolo hecho también después del 27 de mayo de 2014. En concreto, fue quien ordenó a otra empleada que cerrase el local y depositara las llaves en otro establecimiento, indicándole también que no volviera al trabajo.

Contra la sentencia estimatoria de la demanda, se interpone recurso de suplicación por el Sr. Higinio .

La Sala, en primer lugar, rechaza la denuncia de infracción de las normas o garantías del procedimiento por entender que el recurrente lo que plantea en el motivo de recurso es su disconformidad con la valoración de la prueba (específicamente la testifical) realizada por el juzgador de instancia, pretendiendo sustituirla por su versión de los hechos.

En segundo lugar, se rechaza la denuncia de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por considerar que la litis se ha planteado correctamente, con citación de quienes formal y efectivamente fueron los empleadores del actor.

En segundo lugar, se desestima la solicitud de modificación del relato fáctico.

En cuarto lugar, se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva.

En quinto lugar, se rechaza la excepción de variación sustancial de la demanda la denuncia de incongruencia extra petitum de la sentencia de instancia.

Y finalmente, se confirma la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la reclamación, dado que su objeto se centra en la impugnación de un despido tácito y en la reclamación de salarios impagados, dirigidos frente a la empleadora formal y frente a quien actuó como empresario real, aplicando la doctrina del levantamiento del velo.

Recurre el Sr. Higinio en casación para la unificación de doctrina, articulando el mismo a través de cinco motivos.

Del examen del recurso de casación para la unificación de doctrina se deduce el incumplimiento de los requisitos formales. Así, en primer lugar se aprecia la falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada exigida en el art. 224 de la LRJS pues, en lugar de realizar con el detalle adecuado un examen comparativo de los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y los de las sentencias aducidas de contraste, se limita a establecer la doctrina que a su juicio se deduce de las sentencias de contraste o a transcribir parcialmente su fundamentación jurídica, lo que no resulta suficiente para satisfacer la referida exigencia legal, tal como viene siendo interpretada por la Sala.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ) y 18/12/2014 (R.2810/2012 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

Asimismo hay que señalar que la recurrente incumple el requisito de citar y fundamentar las infracciones legales o de la jurisprudencia denunciadas pues no cita infracción legal alguna, incumpliendo de manera manifiesta el requisito establecido en el precepto señalado, de determinar y fundamentar la infracción legal que se imputa a la sentencia impugnada.

Y es sabido que el recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y debe por eso estar fundado en un motivo de infracción de ley o, en su caso, en el quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho. Todo ello, de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 224.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, precisa la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207 , excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con insistencia que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 2/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 ) y 04/02/2015 (R. 3207/2013 )].

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

El primer motivo se plantea en relación con la validez de su cese como administrador; cese que tuvo lugar antes del despido del actor, por lo que ninguna responsabilidad derivada de esa relación laboral puede alcanzarle.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 3/10/2013 (R. 1308/2012 ), 4/02/2014 (R. 677/2013 ) y 1/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2012 (R. 3754/2011 ), confirmatoria de la de suplicación que, con estimación del recurso, absuelve a dos personas físicas que ostentaban el 100% del capital social de una de las empresas codemandadas. Se confirma, por otra, parte, el pronunciamiento de instancia que declaró nulo el despido objetivo impugnado y condenó al resto de los codemandados.

Consta en ese supuesto que la empresa Embutidos Rubio SL fue vendida el 2 de marzo de 2010, designándose una nueva administradora y siendo despedidos los actores el 1 de abril de 2010 por motivos económicos, organizativos y de producción.

La Sala IV considera que concurre el requisito de contradicción en relación al carácter fraudulento y contrario a la buena de la transmisión de participaciones sociales y del alquiler de los locales de negocios. Y razona que en el caso enjuiciado no puede apreciarse tal finalidad defraudatoria porque, en realidad, no se ha producido una transmisión de empresa sino de acciones sociales, permaneciendo como titular del local la sociedad Embotits Rubio, pero con otros socios, por lo que no se ha visto alterado el régimen de responsabilidad empresarial en perjuicio de los trabajadores. Lo que conduce a descartar también que se haya producido una sucesión empresarial a efectos del art. 44 del ET .

De lo expuesto se desprende con claridad la inexistencia de contradicción, al ser dispares los relatos fácticos recogidos en las sentencias comparadas lo que justifica la disparidad de pronunciamientos.

En el caso de autos el demandado Sr. Higinio cesó como Administrador único de Hostelería Pipo, pero tanto antes como después del cese era quien impartía órdenes a los trabajadores, quien controlaba la gestión del negocio y quien tenía llaves del local que explotaba la empresa, lo que conduce a la Sala, aplicando la doctrina del levantamiento del velo, a considerarle el verdadero empleador. Sin embargo, en el caso de contraste lo que se produce es una venta de participaciones sociales por parte de los codemandados y un cambio de Administrador, concluyendo la Sala que no puede apreciarse que dichas operaciones sean fraudulentas ni que se hayan realizado en perjuicio de los trabajadores. Sin que se esté ante una sucesión empresarial, sino ante un mero cambio de socios mercantiles. Y, en lo que se refiere a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, la Sala no entra a resolver tal motivo de recurso, por no existir contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste.

En el segundo motivo alega el recurrente la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de una controversia relativa a la responsabilidad de los administradores sociales, proponiendo de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2000 (Rec. 601/1999 ). En ese caso, los actores reclamaban a los administradores de la empresa, ante la insolvencia de ésta, los salarios e indemnizaciones por despido adeudados. Y la Sala IV declara la incompetencia del orden social para conocer de las cuestiones relativas a la responsabilidad de los administradores societarios con base en el incumplimiento de los deberes impuestos por el art. 265 de la LSA . Pues bien, dicha cuestión es extraña a lo ahora acontecido y dirimido, donde la condena solidaria alcanza a un administrador social y la responsabilidad que se le imputa es en su condición de verdadero empleador y no en la de administrador societario y, desde luego, no con fundamento en los referidos preceptos de la legislación mercantil sobre sociedades.

De acuerdo con lo que disponen los artículos 221.4 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente debe identificar en preparación la sentencia o sentencias que considera contradictorias con la recurrida, sin que puedan ser válidamente invocadas en el escrito de interposición las sentencias que no hayan cumplido previamente dicho requisito. Así lo establece la doctrina reiterada de esta Sala, por todas STS 18/12/2014 (R. 2810/2012 ), STS 17/06/2013 (R. 2829/2012 ) y las que en ella se citan, así como AATS 26/09/2013 (R. 658/2013 ), 12/09/2013 (R. 717/2013 ), y 30/05/2013 (R. 1797/2012 ), según la cual "las únicas sentencias que sirven para acreditar la contradicción son las previamente citadas en el escrito de preparación, careciendo de idoneidad para actuar como sentencias de contraste las resoluciones que no hayan sido mencionadas en el referido escrito".

Dicho defecto procesal es insubsanable y se trata además de una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar, también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal Constitucional en el auto 260/1993, de 20 de julio , donde señala que este criterio no es contrario al art. 24 de la Constitución , "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal", doctrina que reitera la STC 111/2000, de 5 de mayo .

En el tercer motivo se alega la falta de legitimación pasiva del recurrente. En interposición se cita como sentencia de contraste para dicho motivo la del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 (R. 3973/1998 ). Sin embargo, esta sentencia no es idónea, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, a efectos de acreditar la contradicción, al no haber sido citada en el escrito de preparación del recurso.

En el cuarto motivo se denuncia incongruencia extra petita de la sentencia de instancia, invocando en interposición como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015 (R. 99/2015 ). Tampoco es válida dicha sentencia a efectos de acreditar la contradicción, pues la sentencia que designa en su escrito de interposición, del TS de 19 de octubre de 2015 , no es la misma que la citada en preparación, que es la del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2007 (R. 36/2007 ).

En el quinto motivo se reitera la inexistencia de responsabilidad por parte del Administrador, al no darse las condiciones exigidas jurisprudencialmente para la aplicación de la teoría del levantamiento del velo. Se invoca de contraste en interposición la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2002 (R. 3079/2001 ). Ahora bien, conforme a lo ya indicado, no es idónea al no haberse citado en el escrito de preparación del recurso, en el que sólo se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2002 (R. 1666/2001 ).

No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello, y de conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.