ATS 840/2017, 18 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 28 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 53/2016 , dimanante de las diligencias previas 3314/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 32 de Barcelona, por la que se condena a Damaso , como autor, criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, de escasa entidad previsto en el artículo 368.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Damaso , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Víctor Alejandro Gómez Montes, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se practicó prueba de cargo bastante. Argumenta que el vigilante de seguridad que dio aviso a los agentes manifestó haber visto que entregaba algo a una tercera persona, pero que no pudo especificar de qué se trataba. Añade que, conforme al informe pericial, surgen fundadas dudas para creer que la droga que portaba pudiera afectar a la salud de potenciales consumidores. Sostiene que se deberían haber sumado los índices de pureza de los fragmentos y se debería haber dividido entre las siete papelinas para obtener un índice de pureza medio del MDMA y que, al no haberse hecho de esa forma, no hay certeza de que el informe pericial sea fiable.

2. Esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en el sistema penal español con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

3. Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, que el acusado, el 14 de agosto de 2015, hacia las 20:45 horas, fue detenido en el recinto del Forum, en la Plaza de Levante de Barcelona, hallándose en su poder, al ser registrado, siete envoltorios que contenían 3,687 gramos de MDMA, con riqueza del 39%, un comprimido conteniendo la misma sustancia, con peso neto de 0,374 gramos y riqueza el 33%, un comprimido de la misma sustancia, con peso neto de 0'453 gramos y riqueza del 22%; un envoltorio conteniendo la misma sustancia con peso neto de 0,119 gramos y riqueza del 27%; y una bolsa conteniendo anfetamina, con peso neto de 1,025 gramos y riqueza del 10,4%.

El Tribunal de instancia alcanzó su convicción valorando la pruebas practicadas y, en concreto, la declaración del acusado y la testifical de los agentes actuantes y del empleado de seguridad que puso en conocimiento de los anteriores que había presenciado un hecho que podía entenderse como un "pase" de droga. El acusado reconoció que poseía la droga que se ha relacionado y que la poseía para el consumo de personas que le acompañaban, entre ellas su propia mujer, aunque no los propuso como testigos para el acto de la vista oral. Por su parte, los agentes ratificaron que, en el cacheo personal de Damaso , se le encontraron siete papelinas de MDMA.

En todo caso, la posesión de la droga no se cuestionaba por las partes. El acusado Damaso reconocía su tenencia, aunque la amparaba en su destino al consumo propio y de sus amigos en un acto de consumo compartido. La Sala de instancia no atendió a esta alegación, que carecía de toda prueba de respaldo.

El destino de la droga incautada, por lo tanto, resultaba de dos aspectos esenciales. En primer lugar, su posesión por el acusado, cuya condición de consumidor y sus pautas de consumo no se habían acreditado en absoluto. Simplemente se había demostrado un simple consumo esporádico y ocasional. En segundo lugar, el acusado no había aportado al acto de la vista oral las declaraciones de los supuestos integrantes del grupo que iba a consumir droga, en el que se incluía su propia mujer, cuya comparecencia no le hubiese sido especialmente gravosa. En definitiva, no se había acreditado ninguno de los requisitos propios del consumo compartido. En tales términos, la vocación de la droga al tráfico representaba la única alternativa racional.

Conforme con lo anterior, la inferencia de que la droga se poseía para su distribución a terceros, resulta respetuosa con las reglas de la lógica y con las máximas de la experiencia humana.

Por otra parte, consta en el informe pericial emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, que, al acusado, se le intervinieron tres muestras, cuyo análisis arrojó los siguientes resultados:

- la primera muestra, contenía siete envoltorios con un peso total de 3,687 gramos, en MDMA con riqueza del 39% y cantidad total de esta sustancia de 1,44 gramos;

- la segunda, dos comprimidos, uno rosa con el logo de un búho y el otro, azul con el logo del cocodrilo de "Lacoste" y un envoltorio de plástico blanco con una sustancia azul en su interior. El primer comprimido contenía 0,453 gramos de MDMA, con riqueza del 42% y cantidad total de esta sustancia de 0,191 gramos; el segundo contenía 0,374 gramos con riqueza del 33% y cantidad total de MDMA, 0,123 gramos; el tercero contenía 0,119 gramos de MDMA, con riqueza del 27,1% y cantidad total de sustancia 0,033 gramos.

- la tercera muestra contenía 1,027 gramos de anfetamina con riqueza base de 10,4 % y cantidad total de sustancia de 0,107 gramos.

Como se indica en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, las cantidades de MDMA relacionadas, incluso aplicando el margen susceptible de error, supera las cantidades establecidas por el Acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001 como el mínimo psicoactivo para el MDMA y la anfetamina.

Por otra parte, tal y como igualmente se indica, esta Sala ha reconocido reiteradamente la posibilidad, en el caso de ventas múltiples, de tomar en consideración el total de la sustancia intervenida (véase, al respecto, la sentencia de esta Sala 141/2017, de 7 de marzo ).

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Impugna los razonamientos de la Sala de instancia denegando la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción. Sostiene que al folio 71 de las actuaciones se acredita que consume "porros", MDMA y cocaína desde hace cinco años y que de ello se deduce un deterioro de sus facultades volitivas e intelectivas, que se demuestra igualmente en el folio 94 de las actuaciones. Estima, por ello, que se ha probado plenamente la existencia de la base fáctica precisa para considerar concurrente la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal .

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Los documentos citados por la parte recurrente no son literosuficientes. No acreditan, por su propio contenido, que el Tribunal de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba, en concreto, a la hora de ponderar si concurría la circunstancia atenuante de drogadicción. De la lectura del folio 71 referido - en consonancia con la propia declaración del acusado - sólo se puede considerar que era consumidor ocasional de droga. Así, la médico forense, dentro de la anamnesis, relata que Damaso refiere consumo de cannabis desde hace cinco años, aunque él mismo niega su dependencia, pudiendo mantener largos periodos de abstinencia, así como consumo muy ocasional de cocaína y entre dos o tres veces al mes de MDMA. Igualmente, el propio Damaso negaba dependencia a esas sustancias, pues afirmaba que era capaz de permanecer durante largos periodos de tiempo en situación de abstinencia. Acto seguido, la perito forense procedió, conforme a lo interesado por el Juzgado de Instrucción, a la toma de una muestra de cabello, en la zona más cercana al cuero cabelludo. Al folio 94, obra el informe analítico de esta muestra, en la que se hace constar la detección afirmativa de MDMA, pero se hacía constar que no era posible, conforme al análisis, determinar el grado de afectación física o psíquica de una persona en un momento concreto. Estos documentos son insuficientes para configurar la base fáctica precisa para la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción. En el mejor de los casos, acreditan el consumo de esas sustancias, pero no la precisa disminución de las facultades intelectivas, cognitivas o volitivas del sujeto.

Esta Sala, en numerosas ocasiones, ha recordado que, para la apreciación de la atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus grados, no basta la acreditación del simple consumo, sino que es preciso también demostrar la correlativa merma de las facultades volitivas, intelectivas y cognitivas del sujeto (veánse en tal sentido las sentencias de esta Sala 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre )

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

1. Aduce que la cantidad de droga intervenida era mínima, con muy baja toxicidad y que, además, la poseía para su autoconsumo en una fiesta que se celebraba en una discoteca. Considera probado que era consumidor habitual de cannabis y consumidor ocasional de MDMA y cocaína.

   Subsidiariamente, aduce que, al no haber sido acusado por el Ministerio Fiscal por el subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal , no podía ser condenado por este tipo penal.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. Conforme al relato de Hechos Probados, al acusado se le intervinieron siete papelinas, de las que una de ellas, ciertamente, no alcanzaba el mínimo psicoactivo. Esto no obstante, las seis restantes se encontraban por encima de los 20 milígramos, que constituyen la cantidad señalada por el Acuerdo de esta Sala de 3 de febrero de 2005 como mínimo psicoactivo para el MDMA o éxtasis. Esto es, la propia argumentación de la parte recurrente permite observar que ella misma reconoce que el resto de las papelinas, claramente, superaría el límite mínimo psicoactivo, con lo que habría argumentos suficientes para aplicar el tipo delictivo del artículo 368 del Código Penal . Pero además, esta Sala, en caso de ventas múltiples de papelinas o dosis individuales de droga, admite que se tome en consideración el total de la sustancia incautada (así, véase, la sentencia de esta Sala 141/2017, de 7 de marzo ), con lo que, en el presente supuesto, se excedería de sobra del mínimo psicoactivo.

   Por otra parte, como se ha reflejado en el Fundamento Jurídico anterior, la alegación del recurrente de que la sustancia la poseía para su propio consumo y el de unos amigos y de su mujer, ha quedado sin acreditación ni probanza alguna.

   Finalmente, el recurrente parece alegar una vulneración del principio acusatorio, con base en que el subtipo atenuado apreciado no había sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal. El motivo carece de fundamento. Esta Sala ha recordado en innumerables ocasiones que no existe vulneración del principio acusatorio, cuando, respetándose los hechos objeto de acusación, se dicta sentencia condenatoria por un delito homogéneo con el que se incriminaba al acusado. Por vía de ejemplo, pronuncia la sentencia de esta Sala número 285/2015, de 14 de mayo que "sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él". En este caso, la razón esencial para entender que no había esa quiebra radicaba en la inexistencia de indefensión alguna, porque los hechos declarados probados eran total o parcialmente los que habían constituido la acusación y el tipo penal guardaba una relación de similitud interna con aquél con el que se efectuaba la incriminación. Obviamente, esta razón toma aún una mayor dimensión cuando se trata de subtipos atenuados del mismo delito por el que se elevaba acusación y además los hechos se han mantenido incólumes. El acusado ha podido conocer la acusación en su contra y defenderse eficazmente, sin que el cambio de calificación de los hechos a favor del tipo privilegiado le haya producido disminución de sus posibilidades de defensa.

   Por todo cuanto se ha dicho, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: