STS 432/2017, 14 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Figueras instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 1/2015 por un delito de asesinato contra D. Rosendo , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm. 2/2015) dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

El Jurado ha declarado probados en su veredicto, por unanimidad, los hechos numerados como primero, tercero y cuarto, probándose el resto por siete votos a favor:

PRIMERO.- Sobre las 12:50 horas, del día 17 de noviembre de 2014, D. Rosendo , en el domicilio familiar, sito en la PLAZA000 , Bloque NUM000 , piso NUM001 , puerta NUM002 , de la población de Sant Pere Pescador, en el que residía junto a su esposa, Dña. Agueda , y sus tres hijos menores de edad, con dos cuchillos (uno tipo hacha de cocina de 19 cms. de longitud x 8 cms. de ancho de hoja; y otro alargado de 19,5 cms. de longitud x 2,2 cms. de anchura), y con intención de acabar con la vida de su esposa, o representándose como probable que con su acción la podía matar, le asestó fuertes y reiteradas cuchilladas en la zona del cuello provocándole como lesiones: 1.- En el lado derecho: una herida inciso contusa de unos 10 cms. de longitud que tras seccionar musculatura llega al hueso mandibular y lo fractura seccionando la arteria facial; otra inciso- punzante de 4 cms. en región laterocervical que penetra debajo del músculo y afecta a vena yugular interna y parcialmente la externa; y asimismo una tercera herida a la zona infraclavicular que secciona arteria facial, nervio denario y vena yugular externa; 2.- En el lado izquierdo latero-cervical: herida corto-punzante de unos 6 cms. de longitud que secciona la vena yugular externa; 3.- En región posterior cervical: herida corto punzante de 1,5 cms., otra herida lineal debajo de la anterior de 5 cms., y una tercera cortante lineal a la derecha de la anterior; 4.- debajo del mentón: dos heridas cortantes superficiales paralelas, una de 1 cm. y otra de 5 cms. de largo. Las lesiones descritas provocaron una rápida y aguda hemorragia que le causó la muerte a la Sra. Agueda .

SEGUNDO.- La ejecución del hecho primero se llevó a cabo por D. Rosendo , de manera inesperada para Dña. Agueda , quien no pudo huir, ni buscar o emplear defensa capaz de impedir o repeler la agresión mortal, aprovechándose el Sr. Rosendo de la intimidad y soledad que le proporcionaba el domicilio familiar y la consiguiente dificultad que tendría la Sra. Agueda para recibir ayuda ante la conducta de su marido, quien era consciente de la manifiesta superioridad que le otorgaba su mayor envergadura física y fuerza ante su esposa, así como el portar dos cuchillos, uno tipo hacha de cocina de 19 cms. de longitud x 8 cms. de ancho de hoja; y otro alargado de 19,5 cms. de longitud x 2,2 cms. de anchura.

TERCERO.- D. Rosendo era el marido de Dña. Agueda .

CUARTO.- Tras la comisión de los hechos descritos en el hecho primero, D. Rosendo alertó enseguida al teléfono de emergencias 112, a diversos vecinos y habiendo hecho saber a todos quienes le escuchaban que había agredido a su mujer, permaneció en el lugar de los hechos, esperando la llegada de los Mossos d'Esquadra.

Una vez llegaron al lugar los Mossos d'Esquadra, el Sr. Rosendo se entregó voluntariamente, a la vez que les confesó de forma inmediata ser el autor material de la muerte de la esposa.

En relación a los hechos que afectan a la responsabilidad civil, a la vista de la prueba practicada, el Magistrado Presidente que suscribe, declara probado:

ÚNICO.- En el momento de los hechos, Dña. Agueda , convivía además de con D. Rosendo , con sus tres hijos menores de edad, Aclama Rosendo , de nueve años de edad en el momento de los hechos; Jacobo , de cinco años de edad en el momento de los hechos; y Vanesa , de un año de edad en el momento de los hechos.

D. Valentín , era hermano de Dña. Agueda , con quien mantenía una estrecha y buena relación

.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente fallo:

Conforme al veredicto del Jurado, CONDENO a D. Rosendo , como autor de un delito de asesinato, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante de confesión, a la pena de diecinueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y costas.

Acuerdo que para el cumplimiento de la pena impuesta sea de abono al condenado el tiempo que ha permanecido y permanezca en lo sucesivo privado cautelarmente de libertad por esta causa.

CONDENO a D. Rosendo , a la privación de la patria potestad respecto de sus hijos, Vanesa , Jacobo y Casiano .

CONDENO a D. Rosendo , a la pena accesoria de prohibición de que se aproxime a las personas de sus hijos, Vanesa , Jacobo y Casiano , a una distancia inferior a quinientos metros de sus personas, cualquiera que sea el lugar en que éstos se encuentren, sus domicilios, lugares de trabajo o de estudios, o cualquier otro frecuentado por éstos, así como comunicarse con ellos por cualquier medio, por un período de diez años superior a la pena de prisión impuesta.

Asimismo, CONDENO a D. Rosendo a la privación del derecho a residir en la localidad de Sant Pere Pescador, y donde residan los hermanos de la víctima -en la actualidad Torroella de Montgrí-, así como aproximarse a éstos a menos de quinientos metros, a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro que frecuentases, así como a comunicarse con ellos, por un período superior en diez años al de la pena de prisión impuesta.

CONDENO a D. Rosendo , a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a cada uno de sus tres hijos menores de edad, Vanesa , Jacobo y Casiano , en la suma de ciento treinta y cinco mil euros (135.000€), y a D. Valentín , en al cuantía de cincuenta mil euros (50.000E), cantidades que desde esta fecha y hasta su completo pago devengarán el interés señalado en el art. 576 LEC .

CONDENO a D. Rosendo al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

ABSUELVO a D. Rosendo , de los dos delitos de amenazas por los que venía siendo acusado

.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Rosendo , dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 7 de noviembre de 2016 , cuyo Fallo es el siguiente:

La SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rosendo contra la sentencia dictada en fecha ocho de abril de dos mil dieciséis por la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Girona en el Procedimiento núm. 2/15, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/15 del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Figueres

.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Rosendo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del ordinal b) del artículo 849.1 LECrim . Error en la calificación jurídica de los hechos: aplicación indebida del artículo 139.1 CP .

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, artículo 852 LECrim en relación con el artículo 5.4 LOPJ infracción del artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3 de la constitución , ausencia de motivación. Inaplicación indebida del artículo 20.4 CP , eximente incompleta de legítima defensa.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, infracción del artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3 de la constitución , ausencia de motivación. Inaplicación indebida del artículo 20.3 CP , atenuante de arrebato u obcecación.

Motivo Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, infracción del artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3 de la constitución . Ausencia de motivación en la aplicación indebida del artículo 66 CP . Exacerbación de la pena.

Motivo Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, infracción del artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3 de la constitución . Aplicación indebida del artículo 21.4 CP en toda su extensión. Atenuante de confesión muy cualificada.

Motivo Sexto.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, infracción del artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3 de la constitución . Aplicación indebida de los artículos 109.1 y 116.1 CP , indemnización indebida a Valentín .

Motivo Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, infracción del artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3 de la constitución . Aplicación indebida de los artículos 46 y 55 CP . Privación de la patria potestad.

Conferido traslado para instrucción, las parte recurrida solicitó la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la defensa, interesando subsidiariamente su desestimación; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso y subsidiariamente su desestimación, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 24 de marzo de 2017; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 8 de junio de 2017.

La representación procesal del condenado en Tribunal de Jurado de la Audiencia Provincial de Girona, como autor de un delito de asesinato, calificado por alevosía, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante de confesión, recurre en casación la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestima el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por la Magistrada-Presidente de aquel Tribunal.

Sin embargo, a pesar de que el recurso se formula contra la sentencia de apelación dictada por el Tribunal Superior de Justicia, la argumentación y desarrollo del recurso de casación interpuesto, en todos sus motivos viene referida al contenido de la sentencia del Tribunal de Jurado, hasta el extremo que se limita a reiterar los motivos ya expuestos en su recurso de apelación y en esa sede ya desestimados.

1. Por ello con carácter previo, debemos precisar, que la invocación realizada de derechos fundamentales o normas constitucionales u ordinarias, ha de proyectarse sobre la sentencia de apelación. Es ésta la que debemos examinar en relación con las vulneraciones e infracciones alegadas por el recurrente.

   Además, debemos precisar con cita de la sentencia de esta Sala núm. 1066/2012, de 28 de noviembre , que las tradicionales limitaciones del recurso de casación rigen también en ese supuesto: la competencia de esta Sala no se extiende a una revisión global, al margen de los motivos tasados contemplados en los arts. 849 a 852, de la corrección de esa decisión. Solo desde la óptica de uno de esos motivos es planteable la casación de la sentencia de apelación. En lo que exceda de esa perspectiva, la Ley atribuye al Tribunal de apelación unas facultades decisorias que no pueden ser usurpadas por el Tribunal Supremo convirtiendo la casación en una "segunda apelación", aunque sea una apelación limitada como la regulada en el art. 846 bis c) LECr .

   El ámbito de lo controlable en apelación no coincide con el de lo fiscalizable en casación. Aquél es más amplio. Ni siquiera si se identificase algún eventual desbordamiento de las facultades de control que el art. 846 bis c) LECr confía a los Tribunales Superiores de Justicia podría corregirse siempre a través de un recurso extraordinario como es la casación; sólo cuando se hubiese incurrido en uno de los defectos enunciados en los arts. 849 a 852 con el carácter de numerus clausus. Los motivos de apelación del art. 846 bis c) no quedan convertidos automáticamente en motivos de casación.

   Aunque las vías establecidas en los arts. 849 a 852 han sido objeto de una generosa interpretación con el afán de minimizar las consecuencias de la ausencia de una doble instancia en nuestro ordenamiento procesal para gran parte de los delitos, precisamente en el proceso del Tribunal del Jurado no se produce esta carencia.

2. De ahí, que sin referencia concreta alguna a la sentencia de apelación, conteniendo ésta, una extensa, detallada y rigurosa motivación de cada uno de los extremos por los que se formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, criterio en que abunda el Ministerio Fiscal en el escrito que interesa, la inadmisión del recurso y subsidiariamente la desestimación, a esta Sala, prácticamente, no le cabe, sino remitirse a los criterios argumentales desarrollados en la sentencia recurrida.

El primer motivo lo formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 139.1 del Código Penal .

1. Argumenta que no existe prueba que acredita las circunstancias en que se sustenta la estimación de la circunstancia de alevosía, mientras que resulta verosímil la declaración del propio acusado; y además la deficiente investigación del lugar de los hechos, sin duda motivada por la facilitación que producía la confesión del acusado, no puede permitir que se afirme la ausencia de señales de lucha.

2. En relación con el motivo elegido, error iuris, al amparo del art. 849.1 LECr ., precisa la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, que "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

   A su vez, la STS 261/2011, de 14 de abril , recordaba que "los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la Sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el Tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º LECr ; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la Sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del Tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados".

   Y la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , en forma más tajante y descriptiva, glosaba:

   "... el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr ., se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

3. Dado que la sentencia recoge como probado que la ejecución del hecho se llevó a cabo por D. Rosendo , de manera inesperada para Dña. Agueda , quien no pudo huir, ni buscar o emplear defensa capaz de impedir o repeler la agresión mortal, aprovechándose el Sr. Rosendo de la intimidad y soledad que le proporcionaba el domicilio familiar y la consiguiente dificultad que tendría la Sra. Agueda para recibir ayuda ante la conducta de su marido, quien era consciente de la manifiesta superioridad que le otorgaba su mayor envergadura física y fuerza ante su esposa, así como el portar dos cuchillos, uno tipo hacha de cocina de 19 cms. de longitud x 8 cms. de ancho de hoja; y otro alargado de 19,5 cms. de longitud x 2,2 cms. de anchura ; tal intangible relato describe la situación de indefensión de la víctima, el aprovechamiento de esa circunstancia y los medios y modos elegidos por el autor para asegurar el logro de acabar con su vida, sin riesgo para su persona derivado de una eventual defensa de la víctima; lo que determina que el motivo de inadmisión contenido en el art. 884.3º LECr , devenga ahora en causa de desestimación.

4. Aún en sede de presunción de inocencia, dado que su fiscalización casacional no tiene por objeto comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo, correría igual suerte desestimatoria.

   Pues de manera motivada y concorde a criterios lógicos y máximas de experiencia, la sentencia de apelación expone:

   (...) no es óbice para considerar acreditada la concurrencia de la alevosía el que la prueba utilizada sea la de indicios, en concreto, los constituidos por los vestigios que hubieren permanecido tanto en el cadáver y su vestimenta, como en el escenario del delito, como, finalmente, en el cuerpo y en las ropas del agresor.

   (...) lo que sucede en este caso, respecto del cual la sentencia recurrida y, previamente, el veredicto explican que los elementos probatorios que condujeron al Jurado a establecer los factores determinantes de la alevosía a los que nos hemos referido en el parágrafo anterior de este fundamento fueron, en esencia, los informes de la Policía científica, el acta del levantamiento del cadáver, el informe de los Dres. Forenses que lo examinaron y le hicieron la autopsia y el de los especialistas que analizaron las muestras de sangre y de ADN halladas en el lugar de los hechos, en las armas y en las ropas y el calzado del acusado, así como las declaraciones en el plenario de sus respectivos autores, además de los testimonios de algunos vecinos y conocidos del acusado y el de algunos de los funcionarios de la Policía que trasladaron al acusado a las dependencias policiales, de cuyo examen conjunto resultan los siguientes indicios:

   1. la especial potencialidad homicida de las dos armas elegidas y utilizadas simultáneamente por el acusado, frente a las cuales es imposible o muy difícil la defensa con las manos desnudas;

   2. las heridas en la parte posterior del cuello de la víctima, que solo pudieron causarse por la espalda;

   3. las heridas de defensa que la víctima presentaba en los antebrazos y en la cara palmar de las manos, con numerosos cortes causados -como dijeron los forenses- por su vano intento de coger las armas blancas y de oponerse a la acción homicida, que demuestran inequívocamente que estaba desarmada;

   4. la inexistencia de señales de pelea en el escenario de los hechos, más allá del rastro de sangre que dejó la víctima en las paredes, puertas y muebles del salón -que aparecen en las fotografías del Informe de la Policía científica y de las que los funcionarios que realizaron la inspección ocular dieron debida explicación al Jurado-, en su vano intento de huir del acusado dentro del propio recinto pequeño y cerrado de su domicilio;

   5. la inexistencia de heridas de lucha en el acusado, que solo presentaba una pequeña lesión consistente en una herida cortante a nivel del lecho ungueal del índice de la mano derecha, que -como declararon los médicos forenses en el plenario-, por su ubicación en el plano dorsal de la mano, solo era compatible con el propio acto de clavar el cuchillo y no con un acto defensivo, al igual que la erosión que presentaba en la cara palmar del dedo pulgar de la mano izquierda, que -como igualmente declararon los forenses en el mismo acto-, por su naturaleza y escasa entidad, solo podría ser concebida como una consecuencia natural de la utilización violenta de las armas empuñadas;

   6. la ausencia de restos biológicos del acusado bajo las uñas de la víctima, que sugiere vehementemente que no hubo una lucha cuerpo a cuerpo; y, finalmente,

   7. las expresiones utilizadas ante testigos por el acusado antes y después de la agresión, demostrativas de su planificación.

Los siguientes seis motivos los formula por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, artículo 852 LECr en relación con el artículo 5.4 LOPJ , infracción del artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3 CE , siempre por ausencia de motivación; pero a su vez por infracción de ley, por indebida aplicación de diversas normas sustantivas, si bien con frecuencia, no alude a una insuficiencia razonadora, sino a formular una diversa valoración de la prueba.

Dado ese sustento común, conviene precisar, con la sentencia de esta Sala 598/2014, de 23 de julio , que mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).

Como recuerda la STS núm. 908/2013, de 26 de noviembre , el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

Mientras que el motivo amalgamado por infracción de ley, no permite alteración alguna del relato de hechos probados.

En el segundo motivo, además de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se afirma inaplicación indebida del artículo 20.4 CP , eximente incompleta de legítima defensa.

Sucede sin embargo que no resulta acreditada agresión ilegítima alguna por parte de la víctima, ningún indicio ni prueba existe; mientras que por contra se explica y razona, que la apreciación de la alevosía resultaba incompatible con la apreciación de la causa de justificación señalada, pues resulta imposible simultanear conciliadamente sus respectivos elementos subjetivos. Así, si el sujeto tiende a defenderse no concurrirá el elemento subjetivo de la alevosía, es decir, la tendencia al aseguramiento de la ejecución. Por otro lado, el sujeto de la agresión ilegítima no podrá hallarse en situación de indefensión, ni desapercibido o desprevenido, por cuanto precisamente con su acometimiento ha quedado excluida toda posibilidad de encontrarse en alguno de los supuestos que motivan la agravante de la alevosía.

De donde concluye acertadamente el Tribunal Superior de Justicia que existe explicación razonada y que por razón de la comentada incompatibilidad, el Jurado no pudo entrar a analizar la proposición 4ª del veredicto, cuyo examen se supeditó desde el principio -con el consentimiento de la defensa del recurrente- a que no se diera por probada la alevosía (proposición 2ª), razón por la cual no es posible apreciar ahora la falta de motivación denunciada.

En todo caso, reiteramos que el motivo por infracción de ley, no permite alterar el relato de hechos probados.

En el tercer motivo, además de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se afirma inaplicación indebida del artículo 21.3ª CP , atenuante de arrebato u obcecación.

Dado que en el planteamiento de la defensa, el necesario estímulo del arrebato habría consistido -de nuevo- en la supuesta agresión ilegítima de la víctima empuñando uno de los cuchillos, debe correr igual suerte desestimatoria del anterior; tanto más cuando expresa la sentencia recurrida que en la sentencia de instancia no solo se niega la concurrencia del estímulo desencadenante, sino también la del estado pasional mismo, al declarar probado el Jurado -como dijimos en el fundamento anterior- que hubo premeditación y que la muerte de la víctima no fue fruto de una exaltación impulsiva del acusado, sino de un pan ideado para asegurar su muerte.

En el cuarto motivo, además de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se afirma aplicación indebida del artículo 66 CP .

1. Afirma exacerbada la pena impuesta puesto que se aprecia la circunstancia agravante objetiva de parentesco, extremo no negado por la defensa, y se reconoce al acusado la atenuante de confesión, elemento que obedece al íntimo proceder del sujeto activo, no parece justificado en modo alguno que la magistrada privilegie aquella circunstancia modificativa que perjudica al reo y, sin embargo, minimice la que le puede beneficiar.

   El motivo debe desestimarse, pues si bien, el concreto aspecto de la motivación de la sentencia, exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida (por todas STC 91/2009 ), dicha tarea individualizadora, ya recibió una cumplida explicación, adecuada jurídicamente y atinente a criterios racionales en su dimensión valorativa:

   (...) en la labor de valoración y compensación racional de ambas circunstancias que le imponía la regla 7ª del art. 66 CP , la Magistrada-Presidenta detectó lúcidamente la preponderancia del efecto agravatorio -"fundamento cualificado de agravación"- del parentesco sobre la atenuante de confesión, porque el crimen enjuiciado debe encuadrarse en el "tipo criminológico de la violencia de género", caracterizado por una mayor antijuridicidad que la de otros delitos contra la vida, debido a que generan "un especial reproche social", que ha llevado al legislador a agravar in génere las penas correspondientes a las lesiones, las amenazas, las coacciones o los malos tratos ( art. 153 , 172 y 173 CP ), dejando precisamente a los tribunales la labor de decidir en cada caso dicho efecto respecto a los delitos contra la vida, al desaconsejarse en estos, por razones de política criminal relacionadas con la gravedad de las penas en juego, una respuesta predeterminada y automática.

   En definitiva, no podemos por menos que reconocer la racionalidad de la individualización penológica efectuada por la Magistrada-Presidenta, que, sobre la base de lo ya declarado, fijó la pena en los diecinueve años de prisión finalmente impuestos, debido a la remarcable gravedad del hecho y al "desvalor de la acción" resultante de su premeditada forma de ejecución, que abarcó la inquietante presencia de la hija común en el lugar de los hechos mientras tenía lugar el degollamiento despiadado y brutal de su madre, y frente a la cual ninguna o muy poca importancia puede darse a la carencia de antecedentes penales del recurrente.

2. Tanto más, dados los extremos en que se manifiesta la atenuante de confesión, donde la pretensión de que sea estimado como muy cualificada es el objeto del quinto motivo formulado.

   Siendo el motivo expuesto de su denegación, que el Tribunal Superior de Justicia, entiende acertadamente concorde con la jurisprudencia de esta Sala, por carecer de una intensidad superior a la que es propia de la prevista en el art. 21.4ª CP , debido a que integró un relato que se reveló parcialmente inveraz en algún aspecto sustancial -no solo no hubo agresión ilegítima de la víctima ni la agresión homicida del acusado fue producto de una reacción pasional, sino que esta fue premeditada-, y porque careció de especial relevancia para la subsiguiente investigación, al tratarse de unos hechos que, aun sin confesión, no hubieran requerido de una investigación complicada.

   Efectivamente, puede considerarse atenuante muy cualificada aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Cuando se trata de la confesión, su utilidad para la investigación ha de alcanzar un especial nivel para justificar su apreciación en ese grado ( STS 257/2017, de 6 de abril ).

En el sexto motivo, además de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se afirma aplicación indebida de los artículos 109.1 y 116.1 CP , en relación a la indemnización que entiende indebidamente concedida a Valentín .

Aquí cuestiona el recurrente la veracidad de que la relación fraternal de la víctima con su hermano Valentín , fuera lo estrecha y buena que se dice. Pero ya le indicó el Tribunal Superior de Justicia, con acertado criterio, que dado que no ofrece ningún elemento para sustentar su impugnación distinto de su propia y particular percepción de la prueba, inatendible en esta alzada - y tanto más en casación- frente a la objetiva e imparcial del órgano judicial explicitada en la sentencia.

En estas circunstancias, respondiendo el pronunciamiento al criterio jurisprudencial que reconoce a los parientes colaterales en primer grado el derecho proclamado, aun concurriendo con descendientes, en el caso de mantener viva la relación fraternal procede desestimar este motivo.

En el séptimo y último motivo, además de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se afirma aplicación indebida de los artículos 46 y 55 CP , en relación a la imposición de la pena de privación de la patria potestad.

Privación igualmente explicada fáctica y jurídicamente con acierto por el Tribunal Superior de Justicia, con adición de normas civiles, que aunque no sirvan de sustento, refuerzan el criterio de adopción:

Conforme al art. 55 CP , en la redacción conferida por la L.O. 5/2010, de 22 junio, y los arts. 46 CP , 170 CC y 236 CCCat , la sentencia priva al recurrente de la patria potestad respecto de sus hijos Vanesa , Jacobo y Casiano , a petición de las acusaciones, explicando (FD9) que en este caso existe una relación directa entre el delito cometido contra la madre y la relación paterno filial, por estimar que la acción ejecutada colisiona frontalmente con el deber paterno de procurar una formación integral a los hijos y que resulta contraproducente que el condenado siga ostentando la representación procesal de los menores con quienes mantiene "una manifiesta contraposición de intereses" por razón de su obligación de indemnizarles a causa de la muerte de su madre, teniendo en cuenta, además, que los hechos se cometieron en el domicilio familiar, así como que durante su comisión se hallaba presente en él la hija menor, que resultó manchada con la sangre de su madre.

Efectivamente, esta Sala Segunda en su sentencia 568/2015, de 30 septiembre , si bien destaca que la peculiaridad de la posible imposición de tal pena de privación de la patria potestad prevista en el art. 55 CP es que aparece prevista, con carácter potestativo pero de forma general en todo delito castigado con pena igual o superior a diez años, exige una vinculación entre el delito y la privación del derecho a la patria potestad; "relación directa" más concretamente; pero a la vez precisa en aquel supuesto que la patria potestad se integra, ex art. 154 CC por una serie de deberes de los padres para sus hijos menores, por lo que se trata de una institución tendente a velar por el interés de las menores que es el fin primordial de la misma, debiéndose acordar tal privación en el propio proceso penal evitando dilaciones que si siempre son perjudiciales, en casos como el presente pueden ocasionar un daño irreparable en el desarrollo del hijo menor; de donde el acuchillamiento de su esposa hasta darle muerte, que además de un delito contra la madre de los menores, conlleva un ataque frontal contra la integridad moral de estos menores, privados de tan abrupta y cruel manera de un progenitor, con obvio perjuicio para el equilibrado y armónico desarrollo de su personalidad, resultaría potenciado y agravado con el mantenimiento de la patria potestad en el padre condenado.

En materia de costas rige el art. 901 LECr , que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.