ATS, 18 de Mayo de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2016 , en el procedimiento nº 1000/14 seguido a instancia de D. Jose Miguel contra D. DIRECCION000 , C.B., Martina , Agustín , Bernabe y GASOLINERA EL LIMONAR, S.L., habiendo sido citado el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 6 de octubre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 10 de noviembre de 2016 se formalizó por el Letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Jose Miguel , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 23 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Se dirige el recurso de casación unificadora presentado por el trabajador despedido por motivos disciplinarios (transgresión de la buena fe contractual) a combatir la calificación judicial de procedencia, debiendo cambiarse por la de improcedencia a la vista de que el empleado en la gasolinera no fumaba como se dice en el recinto de la gasolinera (en la parte trasera), sino en la vía pública al lado de la gasolinera, y además con tolerancia empresarial, lo que en atención a la teoría gradualista podría justificar una sanción para el trabajador, pero nunca la máxima, el despido disciplinario. Procede la inadmisión del recurso por falta de contradicción y por pretender el recurso la revisión de los hechos probados de manera directa o indirecta.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida ( STSJ de Andalucía/Málaga, 06/10/2016, rec. 1394/2016 ) desestima el recurso de suplicación presentado por el trabajador despedido disciplinariamente por transgresión de la buena fe contractual, consistiendo el incumplimiento contractual grave y culpable en fumar, al menos durante tres días, en la gasolinera en la que prestaba servicios pese a la reiterada prohibición expresa de dicho comportamiento por parte del empresario. Con anterioridad al despido ya había sido amonestado en otra ocasión por el mismo comportamiento. La prueba del incumplimiento se obtuvo mediante informe de detective privado. En fin, despido procedente por tratarse de un incumplimiento contractual grave y culpable atendidas las circunstancias del caso concreto.

La sentencia de contraste ( STSJ de Andalucía/Málaga, 26/09/2013, rec. 972/2013 ) estima el recurso de suplicación presentado por el trabajador y revocando la sentencia de instancia califica el despido disciplinario del trabajador como improcedente. De los diversos incumplimientos contractuales imputados al trabajador despedido solo interesa aquí el de haber fumado durante varios días en el recinto de la estación de servicio pese a las advertencias en sentido contrario por parte del empresario. Respecto de este concreto incumplimiento señala la sentencia de contraste que conforme al artículo 30.11 del convenio colectivo estatal de estaciones de servicios 2006-2009 (BOE, 26-3-2007), aplicable en el momento de comisión de los hechos, fumar en el recinto de la estación de servicio constituye una falta grave, prescrita en el momento de la comunicación formal del despido al haber transcurrido más de los 20 días señalados por el artículo 60.2 ET .

No puede apreciarse contracción entre las sentencias comparadas porque deciden a partir de fundamentos distintos. Vaya por delante que los hechos más relevantes y las pretensiones sí son sustancialmente iguales; no, en cambio, el debate jurídico en uno y otro caso. En la sentencia recurrida resulta de aplicación el convenio colectivo de estaciones de servicio 2010-2015, suscrito el 10 de julio de 2013 (BOE, 3-10-2013), cuyo artículo 49.23 tipifica como falta muy grave el fumar en cualquier lugar de la estación de servicio. En cambio, en la sentencia de contraste el convenio colectivo aplicable es el anterior, el convenio colectivo estatal de estaciones de servicios 2006-2009 (BOE, 26-3-2007), cuyo artículo 30.11 solo tipificaba el fumar en la estación de servicio como falta grave, habiendo considerado prescrita la falta leve (más de 20 días del art. 60.2 ET ) la sentencia de contraste. De ahí los fallos diferentes, de procedencia del despido en la sentencia recurrida y de improcedencia del despido en la sentencia de contraste.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 06/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 03/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 02/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

No obstante, esta regla general admite una excepción, cual es la aportación de documentos al recurso que incorporen hechos nuevos al debate, a consecuencia de lo cual pueda apreciarse una identidad fáctica sustancial entre las sentencias comparadas [ STS de 21/12/2012 (R. 1165/2011 )].

El presente recurso de casación unificadora parte para la defensa de la calificación de improcedencia del despido del trabajador de unos hechos probados distintos de los que figuran en la sentencia de instancia, no modificados en suplicación. Parte de que el empleado despedido no fumaba como se dice en el recinto de la gasolinera (en la parte trasera), sino en la vía pública al lado de la gasolinera, y además con tolerancia empresarial. Evidentemente, la suerte del recurso sería seguramente distinta si los hechos probados fuesen los que el recurso intenta hacer valer, modificando de manera indirecta los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

A resultas de la Providencia de 23 de marzo de 2017 por la que se abre el trámite de alegaciones ante la posible inadmisión del recurso, la parte recurrente formula alegaciones con fecha 12 de abril de 2017. Alegaciones expresas en relación con los dos motivos de posible inadmisión. Sin embargo, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan en modo alguno las consideraciones y razonamientos vertidos en los ordinales anteriores.

De conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.