ATS 772/2017, 20 de Abril de 2017

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2017:5457A
Número de Recurso2345/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución772/2017
Fecha de Resolución20 de Abril de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Novena), se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 313/2016 , dimanante del procedimiento abreviado nº 191/2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Collado Villalba, por la que se condenó a Lucas y a Marina , como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 253 CP , en relación con el artículo 250.1.5º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas, a cada uno de ellos, de tres años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a una multa de nueve meses y un día, con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad, por cada dos cuotas que dejaren de satisfacer. Se les condenó a abonar, por mitades, las costas procesales y a una indemnización conjunta y solidaria a AEROFLOT en 287,11 euros, AEROLÍNEAS ARGENTINAS en 3.316,16 euros, AIR BERLÍN en 271,31 euros, AIR EUROPA en 9.908,24 euros, ALITALIA en 1.591,81 euros, AMERICAN AIRLINES en 7.667,77 euros; AVIANCA en 14.308,71 euros, BINTER CANARIAS en 203,50 euros, BRITISH AIRWAYS en 1.077,92 euros, BULGARIA AIR en 267,71 euros, DELTA AILINES en 1.619,66 euros, HAHN AIR en 6.123,68 euros, IBERIA en 1.377,05 euros, KLM en 2.017,48 euros, LAN AIRLINES en 19.251,17 euros, QATAR AIRWAYS en 2.594,24 euros, TAP AIR PORTUGAL en 3.879,51 euros, TAROM en 1.049,78 euros, THAI AIRWAYS en 448,34 euros, UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES en 464,66 euros y VUELING Airlines en 256,86 euros.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Lucas y Marina , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Mar Rodríguez Gil, formularon recurso de casación alegando tres motivos. En primer lugar, alegan infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inexistencia de la continuidad delictiva e indebida aplicación de los artículos 74 y 132.1 CP . En segundo lugar, alegan, al amparo del artículo 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos. En tercer lugar, alegan la infracción del derecho de presunción de inocencia, del artículo 24 CE .

TERCERO

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación. La Procuradora de los Tribunales, Doña Ana Prieto Lara-Barahona, en nombre y representación de AEROFLOT, AEROLÍNEAS ARGENTINAS, AIR BERLÍN, AIR EUROPA, ALITALIA, AMERICAN AIRLINES, AVIANCA, BINTER CANARIAS, BRITISH AIRWAYS, BULGARIA AIR, DELTA AILINES, HAHN AIR, IBERIA, KLM, LAN AIRLINES, QATAR AIRWAYS, TAP AIR PORTUGAL, TAROM, THAI AIRWAYS, UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES y VUELING Airlines, presentó escrito solicitando la inadmisión del recurso o subsidiaria desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En primer lugar, se va a analizar el tercero de los motivos alegados, relativo a la vulneración de la presunción de inocencia, recogida en el artículo 24 CE .

  1. Dicen los recurrentes que no se ha acreditado que tuvieran ánimo de lucro, que es uno de los elementos esenciales del tipo de la apropiación indebida. Insisten en que el impago fue una cuestión puntual, consecuencia de la crisis económica que existía en ese momento.

  2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

    En lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida ( SSTS 1274/2000, de 10 de julio y 797/2012, de 16 de octubre ).

  3. Los hechos probados son, en resumen, que Lucas y Marina , actuando respectivamente como director y administradora única de la mercantil EL ARTE DE VIAJAR, S. L., gestionaban hasta cuatro agencias de viajes, cuya fuente principal de ingresos era la venta de billetes de avión que realizaban en virtud de contrato de "agencia de ventas a pasajeros" de fecha 17 de noviembre de 2004 suscrito con la entidad IATA (International Air Transport Association). Este contrato les permitía expedir billetes de vuelo de las compañías aéreas integradas en dicha asociación, sometiéndose al procedimiento de liquidación de las ventas automatizado conocido como "Sistema BSP". La cláusula 7.2 del contrato establecía que: "Todo el dinero cobrado por el Agente para el transporte y los servicios accesorios vendidos de acuerdo con este contrato, incluida la remuneración aplicable que el Agente tiene derecho a reclamar de conformidad con este Contrato, es propiedad del Transportista y queda confiado al Agente en custodia para su entrega al transportista o a quien le represente, hasta que se contabilice satisfactoriamente a favor del Transportista y se efectúe la liquidación".

    En aplicación de tal sistema, desde diciembre de 2004, la agencia de viajes EL ARTE DE VIAJAR ingresó el día quince de cada mes en cuenta bancaria de IATA la cantidad resultante de la liquidación de los billetes de transporte aéreo vendidos en el mes natural anterior, descontada la comisión que le correspondía, obtenida de la liquidación mensual que realizaba el sistema BSP y obtenían por vía informática.

    El mes de mayo de 2012, EL ARTE DE VIAJAR vendió billetes de avión por los que recibió una liquidación, descontando sus comisiones, de 75.227,83 euros que debía ingresar en la cuenta de IATA, lo que no hizo, a consecuencia de lo cual IATA, en aplicación del contrato existente entre las partes, procedió a declarar a EL ARTE DE VIAJAR en situación de incumplimiento ("default") y procedió el día 16 de junio de 2012 a desconectar a la agencia del sistema informático de venta de billetes de avión. IATA realizó una última liquidación de lo vendido desde el 1 de junio hasta la desconexión, de la que resultó un montante a ingresar de 47.265,11 euros, suma que tampoco fue abonada por EL ARTE DE VIAJAR.

    Las cantidades gestionadas por IATA y debidas a cada una de las compañías aéreas tras los impagos citados, son las siguientes:

    AEROFLOT 287,11 euros, AEROLÍNEAS ARGENTINAS 3.316,16 euros, AIR BERLÍN 271,31 euros, AIR EUROPA 9.908,24 euros, ALITALIA 1.591,81 euros, AMERICAN AIRLINES 7.667,77 euros; AVIANCA 14.308,71 euros, BINTER CANARIAS 203,50 euros, BRITISH AIRWAYS 1.077,92 euros, BULGARIA AIR 267,71 euros, DELTA AILINES 1.619,66 euros, HAHN AIR 6.123,68 euros, IBERIA 1.377,05 euros, KLM 2.017,48 euros, LAN AIRLINES 19.251,17 euros, QATAR AIRWAYS 2.594,24 euros, TAP AIR PORTUGAL 3.879,51 euros, TAROM 1.049,78 euros, THAI AIRWAYS 448,34 euros, UKRAINE INTERNATIONAL AIRLINES 464,66 euros y VUELING Airlines 256,86 euros.

    Los ingresos obtenidos por ventas de billetes de avión por EL ARTE DE VIAJAR en los meses de mayo y junio de 2012 se destinaron a otros fines distintos al pago a las compañías aéreas a través de IATA, relacionados con la explotación del negocio.

    El Tribunal de instancia declaró probados estos hechos tras la práctica de la prueba de cargo, que consistió, fundamentalmente, en documental. Así, obra en las actuaciones la suscripción del contrato de agencia de ventas a pasajeros con IATA desde noviembre de 2004 (folios 112 y 113), siendo este contrato imprescindible para la venta de billetes de IATA por parte de las agencias, tal y como declaró el representante legal de IATA. Además, la documentación obrante en autos (folios 173 y siguientes) acredita el impago de la liquidación de billetes vendidos en mayo de 2012 a fecha de su vencimiento, el día 15/6/2012, y de los billetes vendidos en junio de 2012 hasta la intervención de IATA, retirando las acreditaciones a EL ARTE DE VIAJAR S.L. Estos impagos fueron, de hecho, reconocidos por los acusados.

    Existe, por tanto, prueba de cargo. Los recurrentes insisten en que el impago fue consecuencia de una situación de insolvencia puntual; sin embargo, el contrato que mantenían con IATA los hacía meros depositarios del dinero que los clientes pagaban. Así lo dice la cláusula 7.2 del contrato, el dinero "queda confiado al Agente en custodia para su entrega al transportista o a quien le represente". Los recurrentes se apropiaron de ese dinero que les había sido depositado, para destinarlo a fines distintos de los acordados, causando con ello un perjuicio a IATA (y a todas las compañías aéreas integradas en la asociación) y cometiendo, en consecuencia, un delito de apropiación indebida, como, por otro lado, ha dictado esta Sala reiteradamente en supuestos similares -STS 24/07/2012 ; STS 23/04/2013 ; STS 13/03/2014 -.

    A pesar de lo alegado por los recurrentes, es irrelevante que haya existido prueba sobre el ánimo de lucro, siendo suficiente con que se haya probado que, siendo los recurrentes meros depositarios del dinero resultante de la venta de los billetes de IATA, se apropiaron de él y lo destinaron a otro fin, causando con ello un perjuicio a IATA.

    Se considera, por tanto, que la prueba practicada por el Tribunal de instancia es suficiente y correcto el juicio de inferencia realizado, relativo a la apropiación indebida denunciada. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

    Procede la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

SEGUNDO

En segundo lugar, se procede a analizar el primer motivo esgrimido por los recurrentes, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inexistencia de la continuidad delictiva e indebida aplicación de los artículos 74 y 132.1 CP .

  1. Alegan los recurrentes que se trató de dos únicos impagos y que ello no da lugar a la continuidad delictiva del artículo 74 CP . Dice, además, que no cabe la aplicación conjunta del subtipo agravado del artículo 250.1.5º y de la continuidad delictiva.

  2. Respecto de la cuestión planteada, esta Sala, en reiterada jurisprudencia (véanse SSTS 22/2013, de 17 de enero , 656/2013, de 22 de julio y 423/2014, de 28 de mayo ) ha establecido el régimen de compatibilidad entre la continuidad delictiva y el subtipo agravado de especial gravedad del artículo 250.1º.5º del mismo texto legal y que se plasmó en el Acuerdo del Pleno de 30 de octubre de 2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida. El citado Acuerdo reza de la siguiente manera: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena (actualmente con el añadido, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

    Como dice la última de las sentencias citadas, "con tal criterio interpretativo se pretende que la regla especial establecida en el art. 74.2 para los delitos de naturaleza patrimonial no siempre excluya la simultánea aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 C.P . Tal regla genérica quedaría automáticamente excluida cuando el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación por la continuidad, es decir, en aquellos casos en que por razón del importe total del daño patrimonial, se desplazan del tipo básico al tipo cualificado (o de la falta al delito).

    Así pues, con carácter general, mantener en estos casos la aplicación incondicional del art. 74.1º C.P ., determinaría la vulneración constitucional del "non bis in idem", exclusión que no sería aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a los 50.000 euros, que por sí sola ya determinaría la aplicación del subtipo agravado, conforme al nº 5 del art. 250.1 del Código Penal ".

  3. En primer lugar, respecto a la incompatibilidad en la aplicación del artículo 250.1.5º y el artículo 74.1 CP cabe indicar que el impago de la liquidación de los billetes de mayo de 2012 asciende a 75.227,83 euros, por lo que el Tribunal no infringió disposición legal alguna al aplicar los dos artículos.

    En segundo lugar, respecto a la continuidad delictiva en casos de dos impagos, como el de autos ha sido resuelta por esta Sala concluyendo que la falta de entrega o devolución de cantidades en depósito en dos mensualidades consecutivas es la esencia de tal continuidad delictiva, pues se opera de la propia manera en dos ocasiones distintas, conculcando dos veces el mismo tipo penal ( STS 407/2013, de 13 de abril ). En el caso que nos ocupa, EL ARTE DE VIAJAR SL no había pagado la cantidad correspondiente a los billetes vendidos en el mes de mayo y tampoco los que había vendido en junio, hasta el día que IATA decide interrumpir su relación contractual. Es decir, dos mensualidades, por lo que la continuidad delictiva fue debidamente aplicada, según la Jurisprudencia citada.

    Procede, por tanto, la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

TERCERO

En tercer lugar, se analiza el segundo de los motivos esgrimidos por los recurrentes, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

  1. A lo largo de la exposición del motivo, los recurrentes no citan de forma clara los documentos en los que se apoyan para la formulación de este motivo. Difieren de la valoración de toda la prueba efectuada por el Tribunal y parece que se refieren al contrato existente entre IATA y EL ARTE DE VIAJAR SL.

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

  3. Pues bien, la diferente interpretación de las pruebas testificales realizada por los recurrentes no tiene cabida en este cauce casacional, por no tratarse las declaraciones documentadas de documentos propiamente dichos.

Por otro lado, respecto del contrato entre IATA y EL ARTE DE VIAJAR SL, no sólo ha sido valorado por el Tribunal, sino que partes de él han sido transcritas en la sentencia, como la cláusula 7.2. Esto muestra que no existe contradicción alguna entre el documento y los hechos declarados probados. Este contrato contiene las obligaciones de cada una de las partes y viene a acreditar que los recurrentes tenían una obligación de depósito.

A propósito de la distinta valoración que los recurrentes realizan del resto de la prueba, con carácter general, nos remitimos al primer razonamiento de este auto sobre la presunción de inocencia.

Las pruebas que citan los recurrentes no son "documentos" literosuficientes para demostrar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia. En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

Se inadmite el presente motivo, ex artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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