ATS, 30 de Mayo de 2017

PonenteMARIA LOURDES ARASTEY SAHUN
ECLIES:TS:2017:5232A
Número de Recurso2603/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución30 de Mayo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de dos mil diecisiete.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 22 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 7 seguido a instancia de DON Alonso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Alonso , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 13 de mayo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 5 de julio de 2016 se formalizó por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 6 de febrero de 2017 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 13 de mayo de 2016 (Rec. 1275/2016 ), que el actor, de profesión habitual vigilante de seguridad, solicitó el reconocimiento en situación de incapacidad permanente padeciendo "psicosis inespecífica y trastorno disociativo, bajo controles y en tratamiento continuado desde enero de 2013. Ha permanecido ingresado en Centro Forum (CSM) un mes por episodio de ansiedad paroxísitica a finales de 2012, en el hospital de Día, con la orientación diagnóstica de crisis de ansiedad con agorafobia y a continuación en el Centro de Día FVB de Sant Andreu donde está en proceso de desvinculación del servicio por no poder incorporarse a los Programas-personas nuevas, tareas nuevas- (...) Presenta importante sintomatología ansiosa, alucinaciones auditivas que desencadenan miedo y crisis de ansiedad. Tendencia al aislamiento y dependencia materna" , que le fue denegada por no encontrarse en situación de incapacidad permanente ni reunir el periodo mínimo de cotización, contando 3351 días cotizados y precisando 5473 días.

En instancia se desestimó la pretensión del actor de ser reconocido en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, por entender que si bien se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no reúne el requisito de alta o situación asimilada al alta y periodo de cotización. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para reconocer al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, por entender la Sala que el periodo que se extiende entre el 29-07-2013 (fecha en que causa baja voluntaria como demandante de empleo) hasta el 05-05-2014 (fecha en que vuelve a inscribirse como demandante de empleo), debe ser considerado como periodo de asimilación al alta en aplicación de la doctrina flexibilizadora del requisito de alta, ya que está en tratamiento con importante sintomatología psiquiátrica desde enero de 2013, con varios ingresos en centros especializados, pudiendo entenderse el intervalo que media entre la baja y alta como demandante de empleo, derivado de su enfermedad psiquiátrica y no como una voluntad clara y consciente de salir del mercado laboral. Añade la Sala que las lesiones y enfermedades que padece existían ya en el momento en que se pierde la condición de asimilado al alta y precisamente son la causa que hacen descuidar las obligaciones legales o administrativas para permanecer en el sistema. Por último, argumenta que en la fecha en que se podría considerar interrumpida la situación asimilada al alta (el 29-07-2013), ya reunía los requisitos para el reconocimiento de dicha invalidez, reuniendo los requisitos de carencia genérica y específica.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina el INSS y la TGSS, planteando como cuestión "determinar la posibilidad de considerar, en aplicación de la denominada doctrina humanizadora o flexibilizadora, como situación asimilada a la de alta para causar prestaciones de la Seguridad Social aquella en la que el interesado cesó en su último trabajo de forma voluntaria sin mantener, además, una inscripción continuada como demandante de empleo hasta el hecho causante".

Invocan los recurrentes de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 10 de enero de 2003 (Rec. 3217/2002 ), en la que consta que tras el fallecimiento de su padre, la actora solicitó pensión de orfandad, que le fue denegada por no reunir el causante un periodo mínimo de cotización de 500 días dentro de los 5 años anteriores a la fecha del fallecimiento, ni encontrarse en alta o situación asimilada al alta y no haber completado el periodo mínimo de cotización de 15 años. Consta que el causante permaneció en alta en el RGSS entre el 16-05-2001 y el 18-05-2001, ingresando a finales de mayo de 2001 en el Hospital Universitario de San Juan donde es diagnosticado de "carcinoma epidermoide de pulmón estadio III B y carcinoma epidermoide de laringe, enfermedades que le producen el óbito" . Consta, además, que el causante estaba afecto de alcoholismo crónico desde 1989, habiéndose producido la separación matrimonial por impedirle el alcoholismo el mantenimiento de relaciones personales, sociales y laborales, con estabilidad.

En instancia se estimó la demanda, sentencia revocada en suplicación, por entender la Sala que aunque el causante padecía un alcoholismo crónico, ello no le impedía trabajar por cuenta ajena aunque fuera de forma esporádica, ni fue la causa de la baja en el trabajo el 18-05-2001, ni fue la causa de la muerte, ni consta que le impidiese inscribirse en demanda de empleo. Añade la Sala que tampoco se demuestra que el carcinoma determinase el cese en el trabajo, ni que la muerte se debiese a la misma enfermedad que sufría el causante antes del cese, de forma que no puede considerarse en situación asimilada al alta aplicando la doctrina flexibilizadora, y aunque pudiera considerarse asimilado al alta por no poderse inscribir en demanda de empleo a causa del cáncer que padecía, faltaba por cumplir otro requisito, la carencia de 500 días en los 5 años anteriores, pudiendo abrirse un tiempo neutro desde que ingresa en el hospital de tres meses, pero no desde que inicia el alcoholismo, pues está probado que no le impedía trabajar ni fue la causa de la muerte.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción, por cuanto la sentencia recurrida trae causa de la solicitud de reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, de quien padecía una enfermedad psiquiátrica respecto de la que no se discute que procedía el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta, cumpliendo las exigencias para que le fuera reconocida la misma excepto la necesidad de encontrarse en alta o situación asimilada al alta, de ahí que la Sala entienda que debe aplicarse la doctrina humanizadora al periodo de tiempo en que no estuvo inscrito como demandante de empleo, teniendo en cuenta las entradas y salidas en centros hospitalarios especializados. Por el contrario, la sentencia de contraste trae causa de la solicitud de pensión de orfandad, que le fue denegada por no reunir el causante no sólo el requisito de alta o situación asimilada al alta, sino también faltar la carencia necesaria para tener derecho a la prestación correspondiente, de ahí que la Sala considere que teniendo en cuenta que no consta probado que el alcoholismo le impidiera el desarrollo de actividades profesionales aunque fueran esporádicas, ni fuera la causa de la muerte, no puede aplicarse la doctrina humanizadora que permite considerar en situación asimilada al alta el tiempo en que el causante no permaneció inscrito como demandante de empleo, argumentando, además, que aunque se considerara en situación asimilada al alta, no reúne el periodo de carencia necesario para que proceda el reconocimiento del derecho a la pensión de orfandad.

SEGUNDO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 6 de febrero de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.

TERCERO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13 de mayo de 2016, en el recurso de suplicación número 1275/2016 , interpuesto por DON Alonso , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Barcelona de fecha 22 de octubre de 2015 , en el procedimiento nº 7 seguido a instancia de DON Alonso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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