STS 400/2017, 9 de Mayo de 2017

Con fecha 28 de noviembre de 2013 el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Desestimando la excepción de prescripción invocada, y, estimando la demanda interpuesta por D. Juan Alberto , Da Ángela , D. Anselmo , D. Baltasar , D. Bruno , Dª Celestina , D. Cristobal , Dª Elvira , Dª Eulalia , D. Eulalio , D. Felipe , Dª Jacinta , Dª Lucía , Dª Milagrosa , Dª Penélope , Dª Sacramento , Dª Tarsila , D. Marcelino , y, D. Moises , contra MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, en reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la Administración demandada, a abonar a los actores, la cantidad que para cada uno de ellos se relaciona, por los conceptos y periodos indicados:

1) A D. Juan Alberto : 2.442,44 euros.

2) A Dª Ángela : 3.247,30 euros.

3) A D. Anselmo : 3.418 euros.

4) A D. Baltasar : 2.442,38 euros.

5) A D. Bruno : 3.528,54 euros.

6) A Dª Celestina : 3.776,06 euros.

7) A D. Cristobal : 2.862,28 euros.

8) A Dª Elvira : 2.371,32 euros.

9) A Dª Eulalia : 2.371,32 euros.

10) A D. Eulalio : 3.520,46 euros.

11) A D. Felipe : 2.486,54 euros.

12) A Dª Jacinta : 4.434,42 euros.

13) A Dª Lucía : 4.094,08 euros.

14) A Dª Milagrosa : 4.309,32 euros.

15) A Da Penélope : 3.643,92 euros.

16) A Da Sacramento : 3.643,92 euros.

17) A Dª Tarsila : 2.447,74 euros.

18) A D. Marcelino : 3.621,62 euros.

19) A D. Moises : 3.621,62 euros..»

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Los demandantes, han prestado servicios para el demandado MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN, con la antigüedad, categoría profesional, salario mensual, que para cada uno de ellos se relaciona, sin inclusión del concepto "Trienios", ni de la parte proporcional de pagas extraordinarias, (doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada):

1) D. Juan Alberto , de nacionalidad filipina: 11-21.998; Empleado de Servicio; 1.221,22 euros.

2) Dª Ángela , de nacionalidad italiana: 12-1.993; Empleado de Servicio; 1.623.65 euros.

3) D. Anselmo , de nacionalidad italiana: 1-61.998; Ordenanza; 1.709,14 euros.

4) D. Baltasar , de nacionalidad italiana: 19-4-2.000; Vigilante Nocturno; 1.221,19 euros; nacionalidad italiana.

5) D. Bruno , de nacionalidad italiana: 24-5-1.993; Chófer; 1.764,27 euros.

6) Dª Celestina , de nacionalidad italiana: 7-1-1.992; Auxiliar; 1.888,03 euros.

7) D. Cristobal , de nacionalidad italiana: 1-51.983; Ordenanza; 1.431,14 de euros.

8) Dª Elvira , de nacionalidad filipina: 8-10-2003; Empleada de Servicio; 1.185,66 euros.

9) Dª Eulalia , de nacionalidad filipina: 8-102.003; Empleada de Servicio; 1.185.66 euros.

10) D. Eulalio , de nacionalidad italiana: 4-12- 1.996; Chófer; 1.760,23 euros.

11) D. Felipe , de nacionalidad italiana: 1-10-2006; Chófer; 1.423,27 euros.

12) Dª Jacinta , de nacionalidad española: 15-7-1.989; Oficial Administrativo; 2.217,21 euros.

13) Dª Lucía , de nacionalidad española: 111-1.980; Oficial Administrativo; 2.047,04 euros.

14 )Dª Milagrosa , de nacionalidad italiana: 25-10-1.993; Oficial Administrativo; 2.154,66 euros.

15) Dª Penélope , de nacionalidad española: 175-2.000; Auxiliar; 1.821,96 euros.

16) Dª Sacramento : 12-2-2.003; Auxiliar; 1.821,96 euros; nacionalidad española.

17) Dª Tarsila : 2-5-2.002; Empleada de Servicio; 1.223,87 euros; nacionalidad italiana.

18) D. Marcelino : 25-8-1.997; Auxiliar Administrativo; 1.810,81 euros; nacionalidad española.

19) D. Moises : 2-2-1.998; Auxiliar; 1.810,81 euros; nacionalidad española.

SEGUNDO.- Los demandantes prestan servicios en la Embajada de España ante la Santa Sede, los nueve primeros; en la Embajada de España en Roma, del décimo al decimoséptimo; y, en el Consulado de España en Roma, los dos últimos. En el contrato suscrito por cada uno de los actores, consta la retribución anual a abonar a cada uno de ellos, haciéndose expresa referencia a que dicha retribución, lo era "por todos los conceptos incluidas las pagas extraordinarias", estableciéndose también que a los demandantes les sería de aplicación "la legislación italiana y las normas que dicte el Ministerio de Asuntos Exteriores sobre funcionamiento interno de las Representaciones relacionadas con su actividad" (doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora y doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada).

TERCERO.- Por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se han dictado sentencias: el 27-10-2003 (Rec. 2.206/03 ), 29-6-2005 (Rec. 1448/05 ), 28-11-2005 (Rec. 3335/05 ), 11-9- 2006 (Rec. 1770/06 ), 9-10-2006 (Rec. 2048/06 ), 6-11-2006 (Rec. 3025/06 ), 27-11-2007 (Rec.1718/07 ), 23-4-2012 (Rec. 3126/11 ), respecto de los recurso interpuestos, en procedimientos seguidos, entre otros, a instancia de los demandantes, contra la Administración demandada, en reclamaciones idénticas a la presente, si bien referidas a otros períodos, habiéndose reconocido en las mismas, el derecho del personal de las Embajadas y Consulados, con sede en Italia, a percibir la denominada decimotercera paga, prevista en el art. 25 de la Disciplina Italiana de 26-12000 (doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO.- La relación laboral entre las partes se rige por el Código Civil Italiano. Respecto de la "Disciplina para las Relaciones Laborales de los Empleados de Embajadas, Consulados, Legaciones, Institutos Culturales y Organismos Internacionales" en Italia, de 11-4-2007 y de 12-10-2011, cuyo contenido se da aquí por reproducido, sin que conste la adhesión de la Embajada de España a la aplicación de dicha normativa (doc. nº 2 y nº 3 del ramo de prueba de la parte actora y doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada). El art. 25 de la citada normativa, respectivamente, dispone que antes del día 20 del mes de Junio y del día 20 del mes de Diciembre "se pagará a los trabajadores una mensualidad de la retribución normal en ser ( art. 4), con exclusión de los subsidios familiares". El artículo 2.948 del Código Civil Italiano, fija una prescripción de cinco años para los intereses y, en general para todo aquello que debe pagarse periódicamente en años o términos más breves (doc. 9 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- En interpretación de dichas normas se ha pronunciado el Juzgado de Nápoles-Sección de lo Social-, en sentencia de 15-1-2009, dictada en la causa registrada con el nº 8381/06, seguida a instancia Da Agustina contra el Consulado General de España en Nápoles, cuyo contenido se da aquí por reproducido, significándose en la misma, entre otros aspectos, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Casación se ha pronunciado en el sentido de señalar que "a los convenios colectivos de Derecho común, no declarados aplicables erga omnes por la Ley nº 741/1959, por su naturaleza de simples actos de naturaleza contractual, y en aplicación de libertad sindical establecida en el art. 39 de la Constitución , debe reconocerse una aplicabilidad vinculante limitada a las relaciones individuales establecidas por los afiliados a las asociaciones sindicales firmantes o por aquellos que hayan expresado explícitamente su adhesión o implícitamente pero los hayan aceptado claramente mediante comportamientos concluyentes" (doc. nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.- En el año 2010 y en 2011, la Administración demandada, ha abonado a los actores, las cantidades anuales que constan en los Certificados aportados, cuyo contenido se da aquí por reproducido, correspondiente a doce mensualidades y dos pagas extraordinarias, en cuantía cada una de ellas, coincidente con el importe del sueldo mensual que percibe cada uno de los ellos, sin inclusión de trienios, abonadas respectivamente, en los meses de Junio y Diciembre de cada año (doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte demandada).

SÉPTIMO.- Con fecha 7-3-2012, los demandantes presentaron reclamación previa, en solicitud de las cantidades salariales que consta en el hecho séptimo de la demanda, relativas a los años 2010 y 2011, habiéndose dictado resolución el 3-5-2012, desestimatoria de la misma, interponiéndose con posterioridad, el 7-6-2012, demanda ante la Delegación del Decanato de los juzgados de lo Social de Madrid.

Interpuesto recurso de suplicación contra la referida sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2015 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN, contra la sentencia de fecha 28/11/2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 660/2012, seguidos a instancia de D. Cristobal , y otros frente a MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACIÓN, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Se condena en costas a la parte recurrente, entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte que impugnó el recurso, en cuantía de 300 Euros.»

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en fecha 22 de diciembre de 2014, recurso nº 3257/2012 , denunciando la infracción del art. 281.2 de la LEC .

Por providencia de esta Sala de fecha 17 de diciembre de 2015 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formulara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el 9 de mayo de 2017, fecha en que tuvo lugar.

1. Según consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en su integridad en los antecedentes de la presente resolución y dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Madrid en fecha 28 de noviembre de 2013 , los demandantes, en las condiciones que se especifican en el ordinal primero de aquel relato, suscribieron sus contratos expresando que las retribuciones lo eran "por todos los conceptos incluidas las pagas extraordinarias", estableciéndose también que les sería de aplicación "la legislación italiana y las normas que dicte el Ministerio de Asuntos Exteriores sobre funcionamiento interno de las Representaciones relacionadas con su actividad". La relación laboral de los empleados de las Embajadas y Consulados con sede en Italia está regulada por la denominada "Disciplina para las relaciones laborales de los empleados de Embajadas, Consulados, Delegaciones, Institutos Culturales y Organismos Internacionales en Italia", de 11 de abril de 2007, cuyo art. 25 regula las llamadas "Decimotercera" y "Decimocuarta" mensualidad, concretada aquella primera en el derecho a cobrar la misma antes del 20 de junio de cada año. El personal laboral de la Administración española en Italia y Santa Sede ha venido percibiendo 13 pagas, 12 ordinarias más la establecida en el art. 25 de la mencionada "Disciplina" italiana para el mes de diciembre; sin embargo, la correspondiente al mes de junio no se devengaba y los trabajadores pleitearon el caso en los tribunales laborales españoles, reconociéndoles diversas sentencias el derecho del personal de las Embajadas y Consulados, con sede en Italia, a percibir la denominada "decimotercera paga", prevista en el art. 25 de la "Disciplina" italiana de 26 de enero de 2000, al considerar de aplicación dicha normativa.

2. Los actores reclamaron en la demanda rectora del presente procedimiento las cuantías correspondientes a la mensualidad de junio no percibida durante los años 2008 a 2012, ambos inclusive, argumentando que existían diversas sentencias del TSJ de Madrid que reconocieron la aplicación de la "Disciplina" italiana y, por ende, la referida paga reclamada. La sentencia de instancia, tras rechazar la excepción de prescripción opuesta por el Ministerio demandado, le condena al abono de las cantidades indicadas para cada uno de los trabajadores.

3. Recurrida en suplicación, la sentencia que es ahora objeto del presente recurso de casación unificadora ( STS Madrid 26-2-2015, R. 809/14 ) confirma la del Juzgado y, después de entender debidamente acreditado el contenido y vigencia del derecho extranjero de aplicación (art. 25 de la "Disciplina" de fecha 11-4-2007 y la de 12-10-2011 que, según dice, "renueva la anterior"), relativo a la "decimotercera y decimocuarta mensualidad", seguidamente resuelve el fondo del asunto aplicando el efecto positivo de la cosa juzgada en razón a que la propia Sala de Madrid, en reclamaciones idénticas a la presente, aunque referidas a distintas anualidades, tiene reconocido el derecho del personal de embajadas y consulados, con sede en Italia, a percibir la paga reclamada, prevista en el art. 25 de la mencionada "Disciplina".

1. El recurso de casación para la unificación de doctrina que se interpone ahora por el Ministerio demandado denuncia la infracción del art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "en relación con la jurisprudencia", citando únicamente al respecto, y transcribiéndola en parte, la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2014 (R. 3257/12 ), que es también la invocada de contraste.

En su epígrafe III, que el recurso denomina "Relación precisa y circunstanciada de la contradicción", y delimitando "la cuestión que se somete a la decisión unificadora de la Sala" (apartado "A"), el recurrente sostiene -literalmente- que "la cuestión casacional que aquí se plantea consiste en determinar si los trabajadores al servicio de representaciones diplomáticas o consulares de España tienen derecho a percibir el importe del vale comida contemplado en la denominada «Disciplina...», ya que no ha quedado acreditado el contenido y vigencia del Derecho extranjero aplicable puesto que la Disciplina no cuenta con la adhesión del Reino de España". Posteriormente, en el apartado "D.1-a)" del mismo epígrafe III, que el recurrente titula como "Contradicción de la sentencia recurrida y la de contraste", afirma igualmente que -también de modo literal- "la cuestión litigiosa de fondo era sustancialmente la misma, a saber si el personal que presta servicios en las representaciones diplomática (sic) y consulares de España en Italia tiene o no derecho a percibir el importe del vale comida conforme a la Disciplina".

2. Pues bien, basta con transcribir la respuesta que la sentencia recurrida otorga al segundo de los motivos de suplicación articulados entonces por el Ministerio de Asuntos Exteriores (" El segundo, al amparo del artículo 191, apartado c) de la Ley 37/2011, de 10 de octubre , por infracción del artículo 2955 del Código Civil italiano, y para efectuar alegaciones sobre percepción del "vale comida", pretensión que no es la que se recoge en la demanda rectora de las actuaciones, por lo que el motivo se desestima ": antepenúltimo párrafo del FJ Único de la sentencia impugnada) para advertir con claridad, como denuncia el Ministerio Fiscal, en primer lugar, que el recurso carece de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, tal como requieren los arts. 221-2-a ) y 224-1 de la LRJS , en la reiterada interpretación de esta Sala (por todas, SSTS4ª 3-12-2013, R. 549/12 , 18- 12-2014, R. 2810/12 , o 21-2-2017, R. 3728/15 ), porque, en lugar de efectuar un análisis comparativo de los hechos, las pretensiones y los fundamentos de las sentencias comparadas, se limita, sin más explicaciones, tal como hemos puesto de relieve más arriba, a describir una reclamación, referida a los "vales de comida", que, según acabamos de destacar, no formaba parte de la demanda rectora de las presentes actuaciones.

1. Pero es que, además, no concurre el requisito de la contradicción que exige el art. 219 LRJS . En efecto, la sentencia de contraste, aun sin mencionar la doctrina unificada a partir de nuestra sentencia de Pleno de 4-11-2004 (R. 2652/2003 ) que rectificó la tesis anterior, al confirmar la resolución allí recurrida y desestimar la pretensión referida a los vales de comida, lo hace, según explica, porque se ignoraba que el Estado español fuera el sujeto obligado por el precepto que instauraba ese instrumento (el "vale comida") - literalmente-, "ya que no se nos ha acreditado la adhesión de la empleadora pues no estamos en presencia de una norma de rango legal o supra legal (Convenio Internacional), de imperativa aplicación o al territorio o a los sujetos a los que rige sino ante un convenio colectivo cuya eficacia en cuanto a los sujetos obligados difiere entre los países miembros de la comunidad europea ... [y] la legislación española no es en modo alguno aplicable, ni cabe el espigueo de legislaciones, [por lo cual] no es posible partir de una presunción de eficacia erga omnes para el convenio italiano y exigir que la demandada acredite lo contrario. Es la parte actora a quien incumbe demostrar, no solo la existencia del precepto que reconoce el derecho al vale de comida, lo que no ha hecho, sino también la norma en la que se reconoce eficacia erga omnes al convenio o en su defecto, la adhesión de la demandada" (FJ 3º STS4ª 22-12-2014 , contraste).

2. Por el contrario, la sentencia impugnada, sin discrepar -y sin citar- de modo expreso de la doctrina unificada en la precitada sentencia de 4-11-2004 , pero a la vista de su propio y reiterado criterio -que menciona de manera detallada- en torno a las repetidas "decimotercera y decimocuarta" pagas, aunque referidas a períodos anteriores, aplica el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada y, por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley ( arts. 9.3 y 14 CE ), mantiene aquella misma pauta.

3. Nos parece claro pues, que el objeto de la pretensión y la fundamentación empleada, tanto por los demandantes como por las sentencias sometidas al juicio de identidad, son sustancialmente diferentes en uno y otro proceso.

4. En definitiva, el recurso, que pudo haberse inadmitido en su momento, debe ser ahora desestimado, de conformidad con lo que al respecto sostienen tanto los recurridos en su escrito de impugnación como el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, por carecer de la necesaria relación precisa y circunstanciada de la contradicción, y de la contradicción misma ya que no coinciden las pretensiones ejercitadas en ambos procesos ni tampoco los fundamentos que las sustentan ni los empleados para su respectiva resolución. Con costas ( art. 235.1 LRJS ).