ATS, 3 de Mayo de 2017

PonenteMIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN
ECLIES:TS:2017:4953A
Número de Recurso3801/2016
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 3 de Mayo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil diecisiete.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Oviedo se dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2016 , en el procedimiento nº 134/16 seguido a instancia de D. Javier contra FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, D. Samuel y D. Darío , D. Jacobo , Dª Otilia y MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias, en fecha 30 de septiembre de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escritos de fecha 16 de noviembre de 2016 se formalizaron por el Letrado D. Héctor Moltó Llovet en nombre y representación de D. Samuel y D. Darío y en nombre y representación de FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE CCOO sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 23 de febrero de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de septiembre de 2016 , en la que, se confirma el fallo combatido que, con parcial estimación de la demanda, declaró que la conducta observada por los demandados respecto del actor es constitutiva de acoso en el trabajo y vulneradora del derecho fundamental a la integridad física y el derecho al honor por lo que es radicalmente nula, ordenando el cese inmediato de tal comportamiento y la reposición de la situación en el momento anterior, y condenando a los demandados a que indemnicen conjunta y solidariamente al actor en la cantidad de 15.000 euros. El actor ha venido prestando servicios para la demandada desde el 4-2-3004, las funciones laborales que venía desempeñando cuando no ostentaba ningún cargo sindical, hasta el despido objetivo de que fue objeto en el año 2012, declarado nulo, comprendían la organización de eventos, la visita de empresas, la búsqueda de candidatos, la presentación de reclamaciones electorales, de escritos ante la UMAC y la negociación de convenios colectivos. Tras diversas incidencias, la reincorporación del actor se produjo en diciembre de 2014, llevando a cabo su trabajo con normalidad hasta finales del mes de febrero de 2015, en que pasa a depender de la Secretaria de Organización que, a partir de ese momento, es cuando la situación vuelve a ser similar a la existente en el año 2014.

Incólume la versión judicial de los hechos, la Sala de suplicación comparte el parecer del Juez a quo. Razona al respecto que la extensa versión judicial de los hechos y razonada valoración de la prueba practicada, revelan una situación de acoso, efectuando un somero recorrido por aquellos datos que revelan un verdadero acoso, entre otros, la reducción de funciones que tenía asignada, se la priva de acudir al UMAC, se le impide negociar convenios colectivos, se le impide buscar candidatos, quedando su actividad reducida a una intervención mínima en algunos procesos electorales y en recogidas de firmas de iniciativa legislativa popular. Al mismo tiempo se le deja sin ocupación efectiva pues consta que durante cuatro meses no se le encomendó ningún tipo de trabajo. Se propone por sus superiores la apertura de expedientes disciplinarios, llegando al menos en una ocasión a abrirse uno que finalizó sin imposición de sanción alguna, pues la única sanción fue relacionada con su actividad sindical y los insultos efectuados a una compañera, se le acusa, hasta en tres ocasiones, de sustracción de documentación sin que se haya acreditado tal circunstancia, se le niegan los permisos que antes se le concedían, se le controla el trabajo, se le llega a insultar en algún correo electrónico, se le dejan de abonar los gastos de desplazamiento, se le dejan de abonar las retribuciones precisando acudir a juicio monitorio, no se le facilita la llave para el acceso a su puesto y se le destina a un despacho en una planta distinta a la que está el grueso de la Federación. Y todo ello realizado con reiteración y con una única finalidad, la de que el actor abandone el puesto de trabajo en el que no es querido por los nuevos responsables de la Federación, con los que mantiene enfrentamientos continuos, tanto personales como sindicales, como ya se demostró desde el momento del despido inicial, en diciembre del año 2012. Avala esa decisión el informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales incorporado a autos. Destina asimismo el fundamento de derecho 6º a confirmar la responsabilidad de los demandados, y se confirma la indemnización impuesta.

Disconformes el Secretario General y el Secretario de Finanzas de FSC-CCOO con la solución alcanzada por la Sala de segundo grado se alzan ahora en casación para la unificación de doctrina planteando un inicial motivo de contradicción para denunciar la infracción del art. 218 de la LEC en relación con el art. 4 del mismo texto legal y con la DF 4ª de la LRJS , así como la jurisprudencia relativa a la incongruencia omisiva, proponiendo y seleccionando como sentencia de contraste a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción, la dictada por esta Sala de 14 de julio de 2016 (rec. 3761/14 ). En la misma se debatió sobre si la sentencia impugnada había incurrido en incongruencia omisiva, pues tras declarar la improcedencia, no se pronuncia sobre la atribución del derecho de opción conforme a lo dispuesto en el art. 13 del Convenio de aplicación. El Alto Tribunal reitera doctrina sobre los requisitos de la contradicción cuando se invocan infracciones procesales, no es necesaria la identidad sustantiva de supuesto fáctico, pero sí la suficiente homogeneidad en la controversia procesal. En el caso se invoca como contradictoria una sentencia del Tribunal Constitucional, por lo que son de aplicación las peculiaridades en esta materia derivadas de la especial regulación de esta clase de contradicción en el art. 219.2º LRJS , teniendo en cuenta las singularidades del recurso de amparo en el que se dicta la sentencia invocada de contraste por lo que no es suficiente que se invoque el mismo precepto constitucional o derecho fundamental sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección. Se concluye que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia omisiva, en los mismos términos que lo conceptualiza la sentencia de contraste. Dado que la sentencia no debe resolver el debate de suplicación, sino limitarse a conceder la tutela del derecho invocado, se declara la nulidad de la sentencia impugnada.

Para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia omisiva es preciso que se produzca una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión, cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sean trascendentes para fijar el fallo. Sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución . Así se afirma en la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 1998 (recurso 1439/1997 ), entre otras muchas. Como se recuerda en esta sentencia, esas conclusiones son el reflejo de una abundantísima doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 142/1987 , 36/1989 , 368/93 , 87/1994 y 39/1996 , y que resumidamente afirma que sólo viola el artículo 24.1 de la Constitución aquella incongruencia en virtud de la cual el órgano judicial deja sin contestación las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita ( sentencia 368/93 ).

La exigencia del artículo 218 de la LEC y del artículo 97.2 LRJS de que las sentencias decidan todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la causa petendi , de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo ( STC 142/87 ).

Aplicando esa doctrina al presente caso, tampoco la contradicción puede declararse existente. En efecto, en la sentencia referencial se declara o acoge el vicio de incongruencia "omisiva" al no pronunciarse la Sala de suplicación sobre la adjudicación al trabajador de la opción entre la readmisión y la indemnización que le atribuye el convenio colectivo, una vez declarada la improcedencia del despido. Por el contrario, el vicio de incongruencia que se imputa en la sentencia recurrida, se plantea en relación con el hecho de que la decisión judicial omite pronunciarse sobre el fundamento legal de la atribución de culpa in vigilando a las personas físicas, por lo que es palmario que distinta es la manera en que se dice cometida la infracción procesal. Y mientras que en la de contraste la Sala omite pronunciarse sobre una de las consecuencias de la condena --derecho de opción-- en los despidos calificados como improcedentes y a la excepción que en cuanto a su atribución contemplan algunos convenios colectivos, por el contrario, lo que los recurrentes atribuyen a la sentencia recurrida es la ausencia de base legal para establecer la responsabilidad en los términos establecidos a las personas físicas. Lo expuesto impide apreciar términos válidos de identidad.

SEGUNDO

En el siguiente motivo la cuestión que se suscita es la relativa a la valoración de un despido nulo anterior a la hora de calificar los hechos enjuiciados como acoso laboral o mobbing, motivo que coincide con el único que plantea la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC.OO y para el que propone análoga sentencia de contraste, por lo que ambos recursos en este punto se resolverán de manera conjunta. La sentencia propuesta a los efectos de abordar el juicio positivo de contradicción la dictada por la Sala homónima de Castilla - La Mancha de 23 de junio de 2005 (rec. 945/05 ), recaída igualmente en un procedimiento de tutela de los derechos fundamentales para el enjuiciamiento de una situación que se pretendía fuese calificada como acoso. En dicha sentencia y en lo que ahora importa al constituir el núcleo de la contradicción, se declara por la Sala sentenciadora que los precedentes judiciales en los que apoyó la trabajadora recurrente el éxito de la acción, han sido correctamente valorados por el Juzgado, de tal suerte que ni por su contenido, número, y persistencia pueden ser considerados manifestación de una presión psicológica o de un hostigamiento empresarial. Así, la existencia de una denuncia penal, ya se constituyó en un antecedente relevante en el procedimiento por despido que terminó con la declaración de nulo por la vulneración del art. 24 CE , de ahí que no se puede pretender otra reparación indemnizatoria por las mismas causas de infracción de derechos fundamentales. Los incidentes surgidos en la ejecución de dicha sentencia, se debieron a ambas partes, habiendo incluso prosperado parcialmente la oposición articulada pro la empresa. Todo lo cual conduce a determinar que la litigiosidad existente entre las partes no es expresiva de un acoso laboral.

Sin embargo, no es posible compartir que entre las mismas concurra la necesaria contradicción, puesto que las situaciones en cada caso enjuiciadas no presentan similitud alguna, ni el fundamento de la pretensión coincide. Así, en concreto, y sin perjuicio de que la actora en el supuesto de comparación invocase varios preceptos constitucionales en apoyo de su pretensión, lo cierto es que la propia Sala de Castilla-La Mancha avala la valoración llevada a cabo por el juzgador de instancia, que parte a lo sumo de la prueba verificada o aportada en relación con lo que sólo sería una parte del fenómeno de mobbing , las secuelas o supuestos efectos del mismo [afectación ansiosa o depresiva], pero que ninguna actividad probatoria se ha llevado a cabo en relación con los actos y conductas que atribuye como origen del mobbing , haciendo especial mención a la litigiosidad habida entre las partes contendientes, y sin que sea dable atribuir al previo antecedente judicial --ya valorado en otro pleito-- la eficacia de sustentar el éxito de la acción, máxime que cuando la propia trabajadora contribuyó a que su ejecución resultara más accidentada. Y esta situación no es parangonable con la que examina la sentencia recurrida, en la que, como se infiere con nitidez de la amplia versión judicial de los hechos, la readmisión se declaró irregular, siendo la empresa sancionada por la Inspección de Trabajo, situación que se torna redundante unos meses después, volviendo a la existente en el año 2014 fecha de la reincorporación del actor. Son, por tanto, situaciones que ofrecen panoramas bien distintos en relación con la existencia de indicios de la conexión entre la incidencia de la previa decisión judicial que calificó como nulo el despido y la situación de acoso.

TERCERO

En lo que atañe al tercer motivo denuncia la infracción del art. 182.1.d) de la LRJS , así como los arts. 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con los arts. 4.2.d ) y e) ET y el art. 1903 del CC ; todo ello por considerar que la supuesta conducta omisiva o tardía de los ahora recurrentes les hace igualmente responsables, y en los mismo términos, que los supuestos acosadores directos y que la empleadora del trabajador, procediendo a seleccionar como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Madrid de 24 de abril de 2006 (rec. 1794/2006 ), recaída en proceso de tutela de derechos fundamentales y que revoca parcialmente la sentencia de instancia, confirmando el pronunciamiento estimatorio de la demanda, pero rechazando la condena impuesta a las personas físicas codemandadas. La Sala considera, tras estimar en parte la modificación del relato fáctico propuesta, que han quedado acreditados los indicios de vulneración de los derechos fundamentales, calificando la conducta empresarial de hostigamiento laboral, porque en ese caso la actora había iniciado una incapacidad temporal por riesgo de embarazo, seguida de la posterior baja maternal, solicitando al reincorporarse a su puesto de trabajo una reducción de jornada por cuidado de hijo, y fue a partir de entonces cuando comenzó el acoso, porque la política de la empresa había sido sustituir la relación laboral de los técnicos por otra mercantil, siendo la actora la única técnico con contrato laboral, y se le asignó un espacio en un pasillo sin posibilidad material de tener una silla para los entrevistados, debiendo por ello tener que pedir permiso frecuentemente para usar la sala de reuniones, lo que obstaculizaba su trabajo, y se le encomendaron funciones administrativas ajenas a su categoría profesional, le denegaron la ampliación de la jornada, y le entorpecieron las comunicaciones internas telefónicas, mediante una avería debida a una manipulación incorrecta, todo con el fin de provocar su exclusión, lo que dio lugar a que la trabajadora sufriera un cuadro depresivo ansioso como reacción a su situación laboral, precisando tratamiento psicoterapéutico de forma periódica.

Lo expuesto evidencia que las sentencias comparadas no son contradictorias porque las circunstancias concurrentes en cada caso son distintas. Como acabamos de ver, en la sentencia de contraste se demuestra la relación causa efecto entre los derechos de conciliación ejercitados por la actora y el acoso a que fue sometida, una vez reintegrada al trabajo, cuando la política de la empresa había sido sustituir la relación laboral de los técnicos por una mercantil, siendo la actora la única técnico con contrato de trabajo, quedando exoneradas las personas físicas de la condena al no existir datos específicos contundentes e individualizados para justificar la condena y hacer responsables del hostigamiento a los codemandados. La sentencia recurrida parte de una realidad distinta haciendo especial mención a que los ahora recurrentes fueron responsables directos del hostigamiento y, en otros casos, consentidores.

CUARTO

Y, finalmente el último motivo tiene como objeto manifestar que no es dable responsabilizar solidariamente a todas las personas en una situación de acoso moral con abstracción de la conducta imputable a cada una de ellas y sin que se haya acreditado ningún tipo de concierto entre ellas, aportando como sentencia de referencia la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de marzo de 2011 (rec. 897/2011 ), en la que, ante una declarada situación de acoso laboral, la Sala estima el recurso del Director de Administración y Recursos humanos que había sido condenado solidariamente por la decisión judicial de instancia junto con la Fundación Biodiversidad. Por un lado, se acoge la prescripción de los hechos acaecidos en 2006, por otro, el recurrente comienza a prestar servicios para la Fundación el 1-6-2007, por lo que su participación en la primera fase es de todo punto imposible. Coincide temporalmente con la actora del 1-6-2007 al 6-2-2008, fecha en la que el propio recurrente fue despedido y en ese periodo no mantuvo relación alguna con la actora. Tras su readmisión, en agosto de 2008, el único acto que tiene con la demandante es el relativo a comunicarle la jornada laboral y horario. En consecuencia, concluye la sentencia que no se constata comportamiento acosador alguno: no ha habido reiteración ni persistencia --se trata de un solo acto--, sin que dato alguno evidencia que la misiva enviada a la trabajadora tuviera intención de hostigar, humillar o causar daño moral a la demandante, todo lo cual conduce a su absolución.

Basta una atenta lectura de las sentencias enfrentas dentro del recurso para evidenciar que la contradicción en sentido legal es inexistente. Así, el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de contraste gira sobre el hecho de que la persona física allí condenada nula participación había tenido en los hechos determinante de la declarada situación de acoso, bien porque temporalmente no coincidió con la actora, bien porque de la remisión de una misiva destinada a concretar jornada laboral y horario, no puede inferirse la existencia de mimbre fáctico alguno del que inferir una intención de hostigar, humillar o causar daño moral a la trabajadora. La situación descrita está muy alejada de la que decide y resuelve la sentencia recurrida, que en sus extensos hechos probados dan noticia de manera prolija de los actos de hostigamiento, en los que, los ahora recurrentes fueron en unos casos consentidores, en otros responsables, cuidando de destacar que el Secretario General no actuó hasta que no intervino el Instituto asturiano de prevención de riesgos laborales. Lo expuesto hace lucir con nitidez la inexistencia de contradicción, pues en caca caso se han valorado hechos y circunstancias dispares, en las que no se puede sustentar la existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada.

QUINTO

Por todo ello, carece de virtualidad lo esgrimido por los recurrentes en su escrito de alegaciones, en el que --con recordatorio a esta Sala de su propia doctrina sobre el alcance del requisito de la contradicción-- insisten en que, a su juicio, concurre dicho requisito. Frente a lo cual, sólo cabe abundar en lo que ya se ha razonado sobre la falta de coincidencia de las controversias sobre las que versan las sentencias comparadas, pues --en abierta contradicción con lo que afirma la recurrente en el meritado escrito--, las sentencias de contraste abordan supuestos de hecho que aunque parcialmente coincidentes no son "sustancialmente" idénticos a los efectos que nos ocupan, tal y como ha quedado expuesto en los razonamientos precedentes.

SEXTO

Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 225 LRJS , sin que proceda la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por el Letrado D. Héctor Moltó Llovet, en nombre y representación de D. Samuel y D. Darío y en nombre y representación de FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE CCOO contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Principado de Asturias de fecha 30 de septiembre de 2016, en el recurso de suplicación número 1931/16 , interpuesto por FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (FSC-CCOO), Samuel , Darío , Jacobo y Otilia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Oviedo de fecha 14 de marzo de 2016 , en el procedimiento nº 134/16 seguido a instancia de D. Javier contra FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, D. Samuel y D. Darío , D. Jacobo , Dª Otilia y MINISTERIO FISCAL, sobre tutela de derechos fundamentales.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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