ATS 739/2017, 4 de Mayo de 2017

La Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3ª) dictó Sentencia el 20 de junio de 2016, en el Rollo de Sala nº 13/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 62/2014 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ayamonte, en la que se condenó a Marcos como autor de un delito de abuso sexual a menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se le impone la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros de María Rosa . o de su domicilio, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante seis años a contar desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad; y se le impone la medida de libertad vigilada durante un periodo de seis años a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad. Debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a los representantes legales de María Rosa . en la suma de 3.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Noelia Nuevo Cabezuelo, en nombre y representación de Marcos , alegando como motivos: 1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 850.1 LECrim ., por denegación de prueba testifical. 3) Infracción de ley del art. 849.1 y 2 LECrim . 4) Quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim . 5) Falta de claridad en los hechos probados, al amparo del art. 851.1 LECrim . 6) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con los principios de oralidad, contradicción e inmediación, al amparo del art. 24 CE . 7) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 115 CP . 8) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho a una resolución motivada, al amparo del art. 852 LECrim .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

A) El motivo primero se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; el motivo tercero, por infracción de ley del art. 849.1 y 2 LECrim .; el motivo cuarto, por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECrim .; y el motivo octavo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho a una resolución motivada, al amparo del art. 852 LECrim .

Alega, en esencia, en el motivo primero, que la declaración de la menor presenta fisuras no siendo prueba de cargo suficiente y que la madre de la menor no presentó denuncia hasta el ocho de agosto de 2014, coincidiendo que en esos días habían roto la relación y la había expulsado de su domicilio; en el motivo tercero, se cuestiona la valoración que de las pruebas realiza el Tribunal y, en concreto, señala que el informe pericial no puede considerarse riguroso; en el motivo cuarto sostiene que la sentencia acepta a ultranza la declaración de la víctima, así como la declaración de la madre de la menor y la de la perito; y en el motivo octavo, reitera que no existe prueba de cargo suficiente y que la falta de motivación conlleva la quiebra del principio de presunción de inocencia.

De los citados motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente, pretensión a la que se deben reconducir dichos motivos.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   En cuanto a la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

   La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS 630/2016, de 14 de julio ).

3. Relatan los hechos probados, en esencia, que, durante los meses de mayo y junio de 2014, el acusado convivió con Olga . y con la hija de ésta, María Rosa ., de seis años de edad. En el seno de la relación compartieron ambos adultos la misma cama, pernoctando cada uno de ellos en un extremo de la cama y, al menos en una ocasión, la menor en el medio de la cama; dicha circunstancia fue aprovechada por el acusado que, con el objeto de satisfacer su ánimo libidinoso y pese a la negativa de la menor, en día desconocido del período de tiempo mencionado, mientras la madre de la menor dormía, tocó la vagina de María Rosa ., acariciándola sus partes genitales sin llegar a introducirle los dedos. Cesó en su conducta tras la repentina reacción de la menor, que le apartó, abrazándose a su madre que dormía en el otro lado de la cama.

   La menor le contó lo sucedido a su madre a principios del mes de junio del año 2014 y ésta lo comunicó a los Servicios Sociales Comunitarios de Ayamonte el 30 de junio de 2014, interponiendo posteriormente, el 8 de agosto de 2014, denuncia ante la Guardia Civil de Ayamonte.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   -En primer lugar, la declaración de la menor que, en la grabación de la prueba preconstituida -visionada en el acto del juicio oral-, realizó un relato preciso y con muchos detalles; destacando el Tribunal, entre otros momentos, cuando la menor manifestó: "que se fue con su madre a casa del viejo", "que ella se colocaba en medio de la cama, entre su madre y el viejo", "que una vez el viejo le metió la mano por debajo de la ropa y de la braguita, y le rozaba con los dedos como haciéndole cosquillas en la vagina", "que su madre no se enteraba porque estaba dormida"; y que al describir cómo eran los tocamientos lo exteriorizó gráficamente a través de unos movimientos sobre la mano de la psicóloga, dejando claro que había sido frotada con la mano del acusado por la vagina.

   - En segundo lugar, ha valorado el Tribunal otros datos objetivos que vienen a corroborar la declaración de la víctima.

   La declaración testifical de la madre de la menor; declaró que su hija dormía en medio de los dos y que acabó sintiendo odio hacia el acusado.

   El informe pericial y la declaración en el acto del juicio de la psicóloga que practicó la declaración de la menor. Manifestó que la menor tenía reacciones lógicas en atención a su edad cuando contaba los detalles del episodio y que su actitud era compatible con una persona que había sufrido abuso sexual, siendo los indicadores: dificultades de concentración y de rendimiento en el centro escolar; comentarios negativos sobre el agresor; temor de separación del adulto de confianza; y revelación total del abuso. Y que su testimonio cumple criterios suficientes para ser considerado como compatible con una declaración basada en hechos reales y vividos, no presentando características propias de los relatos fantaseados, inventados o inducidos.

   En este sentido, argumenta el Tribunal que no aparecen beneficios secundarios por parte de ningún miembro de la familia y no constan ni se han detectado presiones del entorno de la menor que la hayan podido inducir a prestar un testimonio falso; que el acusado era un amigo de la madre de la menor que les proporcionaba una vivienda donde alojarse, y a raíz de los hechos la misma y su madre se han trasladado a vivir a casa de la abuela materna, no derivándose animadversión injustificada hacia el acusado ni deseo de perjudicarle.

   En cuanto a las alegaciones del recurrente sobre que la denuncia por parte de la madre coincidió con la fecha en que rompió la relación con él y la expulsó de su domicilio, se declara probado que, si bien la denuncia se formuló el 8 de agosto de 2014, en junio la madre de la menor ya comunicó los hechos a los Servicios Sociales.

   Por otra parte, respecto a la pericial de credibilidad ha señalado esta Sala que cuando se trata de testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de la personalidad con resortes mentales todavía en formación, que puedan incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías, entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de su conocimiento, ratificando su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor, conforme a métodos profesionales en su círculo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido ( STS 918/2009 de 21 de octubre ).

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por la testifical y pericial expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración.

   Por lo expuesto procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo del recurso se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 850.1 LECrim ., por denegación de prueba testifical.

Sostiene que se denegó la suspensión del juicio ante la incomparecencia como testigo del agente de la Guardia Civil que como instructor del atestado toma declaración a la víctima y a la madre, prueba que fue propuesta en forma formulando la oportuna protesta; y que, además, dicho testigo conocía las circunstancias familiares que rodeaban a la menor, y así habían acudido varias veces a su domicilio por problemas en su relación con su madre y por el abuso de la misma a sustancias estupefacientes.

2. Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba requiere para que prospere las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

3. Del examen de las actuaciones, la falta de consistencia del motivo interpuesto se debe a una cuestión material de fondo. El Tribunal ha podido valorar las declaraciones de la menor y de su madre, practicadas con todas las garantías. En este sentido el Acuerdo Plenario de esta Sala de 3 de junio de 2015 establece que las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio y tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Y por otra parte, la posible conflictividad y drogadicción de la madre no se considera relevante respecto a la realidad de los hechos declarados probados y, por ende, no alteraría el sentido del fallo.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo quinto se formula por falta de claridad en los hechos probados, al amparo del art. 851.1 LECrim .

Alega que no se expresa clara y terminantemente cuántos tocamientos se produjeron y cómo, si por encima o por debajo de la ropa; y durante cuánto tiempo convivió con Olga . y pernoctó la menor en la cama con su madre y con él.

2. Respecto a la ausencia de expresión clara y terminante de los hechos probados, por las radicales consecuencias que conlleva semejante defecto "in iudicando", ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado. Supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones. Obligado resulta para la prosperabilidad de un recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe expresa y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

3. No cabe apreciar el vicio casacional aludido, porque no se aprecia en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, permitiendo calificar jurídicamente los hechos. Así se expresa el tiempo que convivió el acusado con la madre y con la menor (durante los meses de mayo y junio de 2014), y que al menos en una ocasión, pernoctando la menor en la cama con ambos adultos, el acusado le tocó la vagina.

En los delitos de abuso sexual a menores de edad suele ser habitual que la víctima no pueda concretar la fecha exacta del día en que tuvieron lugar los hechos, no obstante en la relación fáctica constan con suficiente claridad los hechos que se imputan al recurrente: tocamiento de inequívoco carácter sexual en la vagina de la menor, acariciándola sin llegar a introducir los dedos.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formula el sexto motivo, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con los principios de oralidad, contradicción e inmediación, al amparo del art. 24 CE .

Alega que la menor debió declarar en el juicio oral, no existiendo razones fundadas sobre un posible riesgo de la misma que acreditasen la imposibilidad de ser oída en el plenario; y que numerosos extremos sólo pueden aclararse en el juicio oral.

2. El Tribunal Constitucional en sentencia 57/2013, de 11 de marzo , cuyo precedente más inmediato es la STC 174/2011, de 7 de noviembre , admite que en la práctica judicial la exploración de niños y niñas víctimas de abuso sexual, a través de terceros expertos, se lleve a cabo mediante su preconstitución probatoria, en sede sumarial, a presencia del juez instructor y de las partes, incluida la defensa del imputado. Preconstitución probatoria que tiene, en la actualidad, adecuada previsión normativa en el artículo 433, en relación con el artículo 448, último párrafo, ambos de la LECrim . en la redacción dada por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

   La STS 71/2015, de 4 de febrero , declara: « Esta Sala ha estimado (SSTS 96/2009 de 10 de marzo , 743/2010, de 17 de junio , 593/2012, de 17 de julio y 19/2013, de 9 de enero , entre otras) que la previsión de «imposibilidad» de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionar daños psicológicos a los menores.

   Igualmente, el TEDH indica que la protección del interés del menor de edad que afirma haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar o modular la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. El mismo puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado.

3. En el presente procedimiento ante el Juez de Instrucción se tomó declaración a la menor, siendo dirigida tal declaración por una psicóloga judicial y estando presentes la acusación y la defensa. Esta declaración fue grabada y visionada íntegramente en el acto del juicio oral, otorgándose seguidamente la palabra al Ministerio Fiscal, a la acusación particular y a la defensa, con posibilidad de efectuar las observaciones que tuvieron por conveniente. Por lo que la declaración de la menor se practicó con todas las garantías, respetando el principio de contradicción.

   Por lo expuesto procede pues la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El motivo séptimo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 115 CP .

Alega la falta de justificación del quantum indemnizatorio fijado en la sentencia.

2. Como sostiene la STS 396/2002 de 1 de marzo : "la cuantificación de la indemnización por el daño anímico, moral o psicológico que aquellos producen en la víctima, -al no ser traducibles económicamente- "corresponde a la prudente discrecionalidad del Tribunal de la instancia" (por todas, STS de 10 de abril de 2000 ), y no es cuestionable en casación la fijación del "quantum", salvo que el criterio valorativo se apoye en datos objetivos erróneamente establecidos, o que la valoración misma se sitúe fuera de los límites mínimos o máximos dentro de los cuales resulta razonable el ejercicio de la discrecionalidad prudencial del Tribunal".

   La STS 105/2005 de 29 de enero afirma en un supuesto de un delito contra la libertad sexual que: "el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, (...) sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada", en referencia a la cantidad económica impuesta.

3. El Tribunal de instancia condenó al recurrente a indemnizar a la víctima en el importe de 3.000 euros por los daños morales. Esta indemnización acordada por el Tribunal se estima correcta y proporcionada a las circunstancias del hecho. No cabe duda que un ataque de contenido sexual como el recibido por la víctima supone un evidente estado de estrés psicológico sufrido tras la agresión, y por ello sujeto a indemnización por daño moral. Esta cantidad no es desproporcionada ni arbitraria porque la víctima, que además es menor, vio afectada su indemnidad sexual y debe ser resarcida por ello.

   En consecuencia, se ha de inadmitir el motivo al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: