ATS 643/2017, 30 de Marzo de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:4099A |
| Número de Recurso | 10016/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 643/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Novena), se ha dictado sentencia de 29 de septiembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 40/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 56/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga, por la que se condena a Iván y a Nazario , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 16,61 euros para el primero, con responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago, y de 334,20 euros para el segundo, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de un tercio de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Iván , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Fernando Miguel Martínez Roura, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.
ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .
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Sostiene que se ha aplicado indebidamente el precepto citado del Código Penal, al no haberse afectado el bien jurídico protegido, que es la salud pública. Subsidiariamente, considera que debería aplicarse, de no tener éxito la primera alegación, el subtipo atenuado de escasa entidad.
Mantiene, en primer término, que no existe prueba de cargo bastante que permita concluir que estuviese realizando intercambio alguno de sustancia estupefaciente, pues las que tenía en su casa eran para su propio consumo. Buena prueba de ello -argumenta- es que se encontraba plenamente a la vista. Justifica el acopio en la gran presión que sufría en esos días ante el nacimiento inmediato de su hijo en unas condiciones difíciles para él. Por ello, sostiene que varios amigos suyos acudieron a su piso en esos días, para consumir conjuntamente, lo que explicaría la interceptación de sustancia estupefaciente a algunas personas que salieron de su domicilio. Niega, en todo caso, haber comercializado con sustancia estupefaciente.
Subsidiariamente, sostiene que se trataría de una actuación de mínima gravedad, de casos de venta esporádica de un consumidor habitual, que constituirían un conjunto de circunstancias favorables a la apreciación del subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal .
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Esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).
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Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento que Iván , en compañía de su padre, Nazario , y de acuerdo con éste, se venían dedicando a la venta de sustancias estupefacientes, que causan grave daño a la salud, en el edificio que ambos habitaban, aunque en pisos distintos.
Iván , el 18 de febrero de 2016, realizó las siguientes ventas desde su domicilio: a Bartolomé . una papelina que contenía paracetamol, cafeína y heroína con peso de 0,1 gramos y riqueza del 11,62%; a Emilio ., una papelina que contenía cocaína, con peso de 0,1 gramos y riqueza del 92,92%; y a Jesús ., una papelina que contenía cocaína, con peso de 0,1 gramos y 80,62% de pureza.
Por su parte, Nazario , el día 1 de marzo de 2016, realizó en el descansillo de su domicilio las siguientes transacciones: a Prudencio ., una papelina con paracetamol, cafeína y heroína, con un peso de 0,2 gramos y riqueza del 8,89%; y a Jose María ., una papelina de paracetamol, cafeína y heroína, con peso de 0,2 gramos y riqueza del 8,48%.
Efectuadas sendas diligencia de entrada y registro en los domicilios respectivos de ambos, en el correspondiente a Iván , se hallaron dieciséis papelinas de cocaína con peso de 0,4 gramos y riqueza del 86,96%, así como tres papelinas de paracetamol, fenacetina, cafeína y heroína con riqueza del 9,55%, así como un cucharón y cuatro cuchillas utilizadas para la manipulación de la droga, con restos de cocaína, paracetamol, cafeína y heroína, así como dos móviles y 1.462 euros, procedentes de la venta de sustancia estupefaciente.
En el domicilio de Nazario , se hallaron cuatro papelinas con cocaína, con un peso de 0,4 gramos, con riqueza del 83,62% y 561 euros en moneda fraccionaria.
El Tribunal de instancia dictó pronunciamiento condenatorio, basándose en los siguientes elementos de prueba:
i) en primer lugar, las declaraciones de los agentes que participaron en las labores de vigilancia e interceptación de los compradores. En tal sentido, el agente con número profesional NUM000 manifestó haber presenciado, desde el interior del edificio, cómo acudían al domicilio de Iván numerosas personas, con aspecto de toxicómanos y, en concreto, cómo le vendía droga a tres de ellas ( Bartolomé ., Emilio . y a Jesús .), a las que se les interceptó poco después y se les encontró a todas ellas, en su poder, sendas dosis de droga. El mismo agente manifestó que también vio, al día siguiente, a Prudencio . y a Enrique . adquirir droga en el edificio a los acusados, incautándoseles a cada uno de ellos, sustancia estupefaciente. Sus declaraciones se complementaban con las de los agentes NUM001 , NUM002 y NUM003 , el primero identificó a los compradores, y los segundos procedieron a su interceptación.
ii) en segundo lugar, la admisión por el propio Iván de que la droga intervenida en su domicilio eran de su pertenencia, afirmando que la poseía para su autoconsumo. La Sala de instancia desechaba esta alegación sustancialmente, porque una parte de las papelinas halladas en la diligencia no eran de cocaína, sino de heroína, de la que Iván no había acreditado ser adicto y, además, porque carecía de trabajo remunerado, con lo que era imposible que hubiese podido acumular esas cantidades de droga. Finalmente, la Sala de instancia estimaba que la justificación sobre el acopio de la droga dada por Iván (presión psicológica por el nacimiento de su hijo) era insostenible.
iii) en tercer lugar, la Sala de instancia había estudiado las alegaciones de descargo aportadas por la defensa del acusado. La primera de ellas era la imposibilidad de que los agentes hubiesen podido observar las transacciones, porque -señalaba la defensa- existía una puerta contraincendios en cada descansillo. Al respecto, uno de los agentes indicó, como, además, parecía lógico por la función a que atendía la puerta en cuestión, que siempre se encontraba abierta. La segunda de ellas era la de la distancia a la que supuestamente se habían interceptado a los compradores. Sobre esta cuestión se demostró que, en realidad, todos ellos lo habían sido en un radio relativamente cercano al edificio donde radicaban las viviendas de los acusados.
De todo ello, se desprenda la existencia de prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica, o de los miembros de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción ( STS 346/2014, de 24 de abril ). Reducidos a estos términos, la censura planteada por la parte recurrente simplemente contiene una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, competencia que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna.
Por otra parte, y en lo que se refiere a la pretensión de que se aplique el subtipo atenuado de escasa entidad, el artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que: "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."
La declaración de hechos probados no acompaña a esa pretensión. El relato fáctico describe plurales actos de venta de sustancias variadas, en un intervalo de tiempo corto, lo que induce a pensar justificadamente que el acusado, en concierto con su padre, había hecho de la venta de droga su medio de vida y de obtención de ingresos. Todo ello añade una nota de reprochabilidad y gravedad a los hechos que excluyen la consideración de menor o escasa entidad.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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ATS, 12 de Abril de 2019
...casacional objetivo), pero no fundamenta por separado la concurrencia de cada uno de ellos. Precedente: ATS de 18 de enero de 2018 (RQ 643/2017). Contenidos ANTECEDENTES DE PRIMERO SEGUNDO TERCERO FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO SEGUNDO TERCERO CUARTO QUINTO PARTE DISPOSITIVA TRIBUNAL SUPREM......