STSJ Comunidad de Madrid 14/2017, 28 de Marzo de 2017
| Ponente | SUSANA POLO GARCIA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:2694 |
| Número de Recurso | 24/2017 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIÓN |
| Número de Resolución | 14/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0041191
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 24/2017
Recurrente: Segundo
PROCURADORA: Dña. Irene Aranda Varela
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 14/2017
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma/mo. Sra/r. Magistrada/do:
Dña. Susana Polo García
D. Jesús Mª Santos Vijande
En Madrid, a veintiocho de marzo del dos mil diecisiete.
La Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado nº 65/2016 sentencia el 27 de enero de 2017 , en la que se declararon probados los siguientes hechos:
"UNICO.- Probado y así se declara que el acusado, Segundo , argelino, NUM000 , ordinal n° NUM001 , en situación irregular en España, mayor de edad, con diversos antecedentes penales, condenado, entre otras, por sentencia firme de 12 septiembre del año 2003 del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid como autor de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal a la pena de prisión de un año, que extinguió en 22 de agosto del año 2015, sobre las 01,00 horas del día 11 de enero de2016, en la calle Cañizares de Madrid vendió una bolsita conteniendo cocaína a dos turistas estadounidenses, Alexander y Bernabe , a cambio de 90 €, transacción perfectamente observada por los agentes del CNP NUM002 y NUM003 , que intervinieron el dinero en poder del acusado y la sustancia en poder de los compradores.
En concreto, según análisis del Instituto Nacional de Toxicología, la bolsita contenía cocaína con un peso neto de 0,118 g de una pureza del 59,9%, es decir, 0,070 gramos reducida a pureza, sustancia que alcanza un valor en el mercado ilícito de 16,57 € en su venta por dosis ."
La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:
" Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Segundo cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena DE 2 AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 20 EUROS, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y el comiso de las sustancias y dinero intervenido, todo ello, con imposición de costas al condenado.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la
totalidad del tiempo que permaneció privado de libertad cautelarmente por esta causa."
Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal de Segundo .
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
En Diligencia de Ordenación de 22 de marzo de 2017 se señaló para el inicio de la deliberación de la causa el 28 de febrero de 2017, a las 10.00 horas, habiendo sido designa ponente por Diligencia de Ordenación de 16 de marzo a la Magistrada que suscribe, según el turno establecido.
Es Ponente la Ilma. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
El recurso de apelación se basa en tres motivos: 1º Infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española , 2º Infracción, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , y 3º Infracción, por aplicación indebida del artículo 22.8º del Código Penal .
En cuanto al primer motivo, se alega por el recurrente, que en el caso que nos ocupa, no ha existido actividad probatoria suficiente, puesto que el juzgador formó su convicción con las declaraciones de unos agentes que no tomaron declaración a los supuestos comparadores extranjeros no residentes, que tampoco asistieron al juicio oral, sin haberlos tomado declaración ni en fase policial, ni en fase de instrucción, por lo que no pudieron ser sometidas a contradicción sus manifestaciones, lo que no constituye prueba hábil para enervar la presunción de inocencia,
El derecho a la presunción de inocencia, como recuerdan las Sentencias del Tribunal Constitucional 173/97 y 68/98 , se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.
La sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Primero, razona que consideran acreditado el acto de venta relatado en los hechos probados, sobre la base de la declaración prestada en el acto del juicio por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM002 , y por el Agente con número profesional NUM003 ya que ambos manifestaron en el plenario que "se encontraban realizando servicio contra el menudeo de sustancias estupefacientes en la zona del Barrio de Huertas.
Que en esas circunstancias observan al acusado que se aproxima, en la calle Espoz y Mina, a dos turistas que se encontraban por la zona, y tras mantener una conversación con ellos, se dirigen los tres en dirección a la Plaza Jacinto Benavente. Que los agentes realizan entonces un seguimiento de los tres observando como los turistas se acercan a un cajero automático para sacar dinero, permaneciendo el acusado, discretamente, a unos metros de aquellos. A continuación se dirigen hacia la calle Cañizares siendo que cuando se encontraban en la misma, el acusado saca de su ropa una pequeña bolsita de color blanco con autocierre verde, de la que hace entrega a los turistas a cambio de tres billetes. Tras la intervención de los agentes y en el registro practicado se hallan en poder de Segundo , entre el pantalón y el cinturón, tres billetes (1 de ellos de 50 y 2 de 20 €). A uno de los dos turistas se le ocupó la bolsita blanca con autocierre verde que previamente le había entregado el acusado, conteniendo una sustancia pulverulenta que parecía cocaína.".
Tras el análisis de la citada prueba, concluyen los Magistrados que el testimonio de los agentes constituye prueba de cargo suficiente para sustentar la condena puesto que relatan con toda claridad el intercambio entre los tres billetes y la bolsita pequeña de color blanco con autocierre verde, bolsita conteniendo cocaína, que es la que posteriormente entregan a los agentes del CNP los extranjeros identificados en el atestado y que, consiguientemente, hubo necesariamente de ser entregada por Segundo a los compradores, a cambio de los billetes que igualmente le son ocupados. Añadiendo que no resulta creíble la declaración prestada por el acusado en el acto del juicio, pues se limita a negar los hechos afirmando que el día y hora indicados en el relato histórico se encontraba en las inmediaciones de su domicilio, ya que no ofrece una explicación mínimamente satisfactoria del motivo por el que los agentes, con quienes no consta que hayan podido denunciar un...
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