SAP Zamora 69/2017, 7 de Marzo de 2017
| Ponente | MARIA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APZA:2017:133 |
| Número de Recurso | 303/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 69/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zamora, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 303/2.016
Nº Procd. Civil : 300/2.015
Procedencia : Primera Instancia de TORO
Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO.
---------------------------------------------------------Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 69
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ --------------------------------------------------------------En la ciudad de ZAMORA, a siete de Marzo de dos mil diecisiete.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 300/2.015, seguidos en el JDO. 1A. INST. de TORO (ZAMORA), RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 303/2.016 ; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad mercantil BANCO SANTANDER S.A ., representada por el Procurador D. MANUEL MERINO PALAZUELO, y dirigida por el Letrado D. MANUEL MUÑÓZ GARCÍA-LIÑÁN, y de otra como apelados D. Cipriano y Dª. Consuelo, representados por la Procuradora Dª. MARÍA DE LA CALLE SOLARES y dirigidos por el Letrado D. ALBERTO GARCÍA SERNA.
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ .
Por el JDO. 1A. INST. de TORO (ZAMORA), se dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2.016, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: ESTIMAR la demanda formulada por D. Cipriano y Dª. Consuelo, declarando la nulidad del Contrato Financiero a Plazo suscrito con el Banco Santander, S.A., y de las operaciones que traen causa del mismo, y en consecuencia del contrato de adquisición de participaciones preferentes y del canje de las mismas por bonos, por todas las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de esta resolución, con restitución recíproca de las cantidades entregadas por causa de ellos, y en consecuencia condenando a la demandada, por un lado, a la devolución de la suma invertida en el segundo tramo del depósito estructurado en concepto del principal, más los intereses legales desde el momento que recibió dicha cantidad, con abono de todos los gastos y comisiones practicadas por dicho contrato, con sus intereses, previa deducción de las cantidades percibidas por los demandantes por dicha inversión, quienes deberán reintegrar, así mismo, las acciones percibidas del subyacente, y, por otro, a la entrega de los intereses legales de la suma de 80.000 € desde el recibo de la cantidad y hasta el momento de su pago, y de las comisiones y gastos generados por los contratos de participaciones preferentes y canje de los bonos en que se transformaron, con sus intereses, previa deducción de los intereses cobrados por los demandantes por tales productos durante su vigencia.
Todo ello con imposición del pago de las COSTAS PROCESALES a la parte demandada".
Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de febrero de 2017.
En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
OBJETO DE RECURSO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.
El objeto del presente recurso de apelación es la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Toro, por la cual se estimó la demanda y se declaró la nulidad del denominado "contrato financiero a plazo" suscrito por los demandantes y la entidad Banesto y de todas las actuaciones que traen causa en el mismo (adquisición de preferentes y canje de las mismas por bonos), con restitución recíproca de las cantidades entregadas.
Dicha Sentencia se basó en la concurrencia de vicio en el consentimiento de los clientes y demandantes por infringir la entidad bancaria el deber de información sobre el funcionamiento y riesgo del producto.
La entidad demandada recurrió la sentencia alegando que no se ha producido el error en el consentimiento que se señala como consecuencia de la concurrencia de error en la valoración de la prueba y que Banesto cumplió con todas sus obligaciones legales y contractuales explicando el producto antes y en el momento de contratar, se practicó el test de idoneidad, y posteriormente proporcionando una información completa y veraz de la evolución del producto y la inexistencia de perjuicio económico y que el contrato está debidamente explicado en el documento obligacional donde advierte de los riesgos; el demandante recibió los rendimientos pactados del tramo I y las acciones del Banco Popular: En definitiva no se puede estimar acreditado la existencia de error sustancial en la contratación del producto.
La parte demandante intereso la confirmación de la resolución recurrida.
NATURALEZA DEL CONTRATO FINANCIERO A PLAZO.
Varias son las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre el producto de que ahora tratamos. Como más recientes podemos citar la de la sección 4 de La Coruña del 15 de septiembre de 2.016, la de Madrid, sección 21 del 10 de noviembre de 2.016, las de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 6 de 07 de noviembre de 2.016, 27 de octubre de 2.016 y 3 de octubre de 2.016 o la Valencia, sección 9 del 02 de noviembre de 2016, de la Sección de 21 de marzo de dos mil dieciséis.
Todas ellas inciden en que el denominado "Contrato financiero a plazo" es un producto complejo. No puede considerarse en sentido estricto un depósito porque el banco sólo tiene obligación de restituir una parte de lo invertido, mientras que respecto al resto cabe la posibilidad de que el cliente no recupere la inversión, pues tanto la rentabilidad como la restitución está en función de la evolución de otros productos, denominados en el contrato "subyacentes", y que en este caso eran acciones de sociedades que cotizan en Bolsa. En la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 20 de noviembre de 2.012, Pte.: Andrés Cuenca, se calificó este tipo de contratos como "un contrato financiero atípico, y por tanto, un producto complejo". Se señala, así mismo que el Tribunal Supremo se ha referido a los depósitos estructurados en su STS de 25 de febrero de 2.016, Pte.: Vela Torres, diciendo que " Los denominados depósitos estructurados son depósitos bancarios, en tanto que a su vencimiento el cliente-depositante recuperará el capital invertido, en los cuales la rentabilidad está vinculada a la evolución de uno o varios índices bursátiles, de la cotización de un grupo de acciones, o cualquier otro. El capital está garantizado, pero lo que varía es la rentabilidad del producto, que dependerá de la fluctuación del producto subyacente. Así mismo, al tratarse de depósitos a plazo, resultan relevantes las condiciones en que se puede recuperar la inversión, si existe la posibilidad de cancelarlos anticipadamente y, de ser así, cuál sería el coste de dicha cancelación. El art. 2, LMV considera productos financieros sujetos a su regulación este tipo de depósitos, incluso con anterioridad a la reforma de dicho precepto por la Ley 47/2007, puesto que ya calificaba como tales los contratos financieros a plazo que estuvieran referenciados a un subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se liquidaran y aunque no fueran objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o no. Por tanto, no son meros depósitos bancarios, ni simples imposiciones a plazo, sino productos estructurados de carácter financiero, sujetos a la normativa del mercado de valores ".
En este tipo de contratos, y a pesar de las alegaciones de la entidad apelante, " la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes ». Esa obligación viene impuesta por el art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, que exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación» y por el art. 79 bis LMV que reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 " (así, la STS de 25 de febrero de 2.016, Pte.: Vela Torres, con cita de las STS de 10 de septiembre de 2.014, Pte.: Sarazá Jimena, y STS de 12 de enero de 2.015, Pte.: Sarazá Jimena, del Pleno).
La definición del contrato es realizada, también por la Audiencia de Guipuzkoa, sección 2, en la sentencia del 24 de junio de 2.016, en la que se expresa que:
-
- El contrato que nos ocupa denominado "Contrato financiero a plazo" supone la inversión de un capital cuya rentabilidad se encuentra ligada al comportamiento de una serie de valores subyacentes, en el caso presente acciones de Banco Popular Español, S.A. y Banco Santander Central Hispano, S.A. El propio grupo banco popular en su información sobre naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros (documento nº 5 de la demanda) define dicho producto en los términos del art.1.1 e) de la circular 2/1999, 22 de abril, de la CNMV, modificada por la circular 3/2000, de 30 de mayo, como un contrato no negociado en mercados secundarios...
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